臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,180,20090914,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第180號
抗 告 人 戊○○
代 理 人 丁○○
相 對 人 乙○○
上列當事人間因遷讓房屋等事件，抗告人對於民國98年5 月27日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1879號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回台灣高雄地方法院。

理 由

一、抗告意旨略以：伊因對原審民國98年4 月6 日96年度訴字第1879號判決提起上訴，原審於98年4 月29日裁定命伊補繳上訴裁判費（下稱系爭補正裁定），惟郵務士送達該裁定時，伊有在場，郵務士竟未交付，即為寄存送達，送達應不合法。

且寄存送達未將送達通知書一份黏貼於伊之住居所、事務所、營業所或就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，亦無交付予伊，寄存送達亦不合法。

系爭補正裁定既未合法送達，原審竟以伊未依限補正，而裁定駁回伊之上訴，尚有未當，爰請求廢棄原裁定等情。

二、按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此為民事訴訟法第138條所明文。

三、經查：㈠本件抗告人因對於原審98年4 月6 日96年度訴字第1879號判決不服提起上訴，原審於98年4 月29日裁定命抗告人補繳上訴裁判費，該裁定係於98年5 月6 日寄存送達於高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所（下稱鼎金派出所），此有該判決、系爭補正裁定、送達證書可稽。

惟警局通知抗告人到場，抗告人僅領取另2 件文書，而未領取系爭補正裁定，現仍寄存於該所等情，有高雄市政府警察局三民第二分局98年7 月13日高市警三二分偵字第0980020108號函並附系爭補正裁定公文信封影本、該派出所司法文書登記簿影本可憑。

依該司法文書登記簿所載，98年5 月6 日確有抗告人之3 件文書寄存於鼎金派出所，而抗告人僅簽收其中2 件，未簽收系爭補正裁定，是抗告人尚未領取系爭補正裁定，堪以認定。

㈡又抗告人陳稱：郵務士直接將招領通知交給伊，通知僅有1份，內有兩個掛號號碼，所以伊僅領取2 件文書等語。

經證人即送達系爭補正裁定之郵務士丙○○證稱：伊送達兩次無法送達，始以寄存送達方式，寄存送達係由稽查人員將文書送至鄰近派出所，由伊製作招領通知一式兩份，該招領通知郵局內部無存檔，亦無副本，伊製作後會交稽查人員核對，再將一份貼在該送達處所門首，另一份置於適當位置，如寄發招領通知時，受送達人本人在場，伊就直接將招領通知交付受送達人，而未再貼於門首及放置適當處所，若對同一受送達人同時送達3 件文書，僅製作一式兩份招領通知，在該招領通知內記載3 個掛號號碼，受送達人即知有3 件文書，但本件事隔數月，伊不記得有無漏寫招領通知，亦不記得是否將3 件文書之掛號號碼均記載同一招領通知及寄發招領通知時是否受送達人在場而直接交付等語；

又證人即稽查人員許善財證稱：本件寄存送達應由丙○○作成招領通知一式兩份交伊審核，確認無誤後，才會送至警察局寄存送達，但本件時間已久，伊無特別印象等語；

而證人即鼎金派出所警員甲○○證稱：系爭補正裁定有寄存送達鼎金派出所，當日同時寄存送達抗告人之文書有3 件，抗告人前來領取文書時，伊以為僅有1 件，就取1 件文書交給抗告人，抗告人表示應有2 件，伊又拿另1 件文書交給抗告人，伊忘記抗告人拿幾張招領通知來領取文書，但伊確認並無系爭補正裁定之領取通知，抗告人領取文書之招領通知，派出所僅保存1 個月即丟棄等語。

依證人上開所述，郵局於98年5 月6 日雖有將抗告人之3 件文書寄存至鼎金派出所，但證人皆無法明確證明本件補正裁定有製作送達通知書，且郵局及派出所亦均未留存該送達通知書之證明，則郵務士有無依民事訴訟法第138條所定作成送達通知書並依法送達，即非無疑。

雖郵務士製作送達通知書均由稽核人員審核，惟此程序難以確保均屬正確無訛及後續送達該通知為合法，自不得僅憑寄存送達於鼎金派出所之送達證書，遽認寄存送達為合法。

參之此3 件文書既係同時送達，抗告人並持該送達通知書至鼎金派出所領取，焉有僅領取其中2 件，而不領取系爭補正裁定之理，且該3 件文書倘係記載於同一送達通知書內，派出所警員亦無不併予交付抗告人之理，益見抗告人應無收受系爭補正裁定之送達通知書，始未請求派出所交付該文書，應可確定。

四、綜上所述，抗告人以其未收受系爭補正裁定寄存送達之送達通知書，應堪採信，則系爭補正裁定既未合法送達，抗告人自無從依該裁定所定期限繳納上訴裁判費，原裁定以抗告人逾期未補正，而駁回其上訴，尚有未合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並發回原審為適法之處理。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書 記 官 林明威