臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,抗,195,20090929,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第195號
抗 告 人 乙○○○
上列抗告人因與相對人甲○○等2人間清償債務強制執行聲明異
議事件，對於民國98年6月15日臺灣高雄地方法院98年度審事聲字第24號所為駁回異議之裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊以原審法院97年度促字第45079 號支付命令為執行名義（債權額新台幣1750萬元），聲請強制執行，該支付命令之送達地址為相對人之戶籍地，並已踐行寄存送達程序，發生合法送達之效力，經承辦書記官發給確定證明書。

嗣承辦書記官固將所核發確定證明撤銷，惟經伊依法異議、抗告，並就本院98年度抗字第110 號駁回抗告之裁定，向最高法院提起再抗告，故本件執行程序所涉上開支付命令是否合法送達而確定之爭議尚未終局確定，應認該執行名義仍屬合法有效。

又縱相對人確於95年10月27日出境，其既未辦理戶籍遷出或變更住所登記，即不得認對其戶籍地所為送達有何違法之處。

況相對人遲至支付命令確定後，始就送達是否合法為爭執，應循民事訴訟法再審程序或準再審程序為救濟。

本件執行法院駁回伊強制執行之聲請，及原裁定駁回伊之抗告，尚有不當，應予廢棄等語。

二、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114 號判例參照）。

又債權人聲請強制執行，應提出證明文件；

以確定之終局判決為執行名義者，應提出判決正本並判決確定證明書或各審級之判決正本；

以支付命令為執行名義，須支付命令未經債務人提出異議而確定者，故應提出支付命令正本及確定證明書正本，始得據以聲請強制執行，此觀之強制執行法第6條及民事訴訟法第521條之規定即明。

經查，抗告人聲請本件強制執行，固據提出支付命令及確定證明書為執行名義，惟該確定證明書嗣後因支付命令送達不合法，業經承辦書記官於97年12月3 日予以撤銷，致本件強制執行之聲請，不具備上開強制執行法第6條規定之合法證明文件。

而抗告人雖對該書記官之處分聲明異議，對原審法院駁回異議之裁定（98年度審聲字第57號）提起抗告，對本院駁回抗告之裁定（98年度抗字第110 號），提起再抗告，並經最高法院廢棄本院裁定，發回本院更為裁定中，有各該書記官處分書及裁定在卷可稽。

則系爭支付命令之確定證明書既經撤銷，且未經終局裁判認定已發生確定之效力，按之首揭說明，抗告人據以聲請強制執行，即非合法。

執行法院駁回抗告人強制執行之聲請，及原裁定駁回抗告人之異議，核無不當。

至於本件支付命令是否發生確定之效力，涉及是否合法送達、有無撤銷支付命令確定證明書之原因事實之實體上爭議，非執行法院自形式上調查可得確定，仍應俟法院為終局裁判認定之。

是抗告人仍執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其抗告。

三、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之l 、民事訴訟法第495條之l 第l 項、第449條第l 項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書 記 官 馬蕙梅
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。