臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,重上更(二),7,20090916,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈡字第7號
上 訴 人 林燕雪即世奇電氣工程行
訴訟代理人 黃清江律師
蔡明哲律師
被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 何俊墩律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於民國94年11月22日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第278 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國98年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國89年11月30日以總價新台幣（下同）930 萬元承攬被上訴人發包之「北港～四湖161KV 線P/S ～#37A架線工程」中之「#3～#25& #30～#37A保護架裝拆，導、地線延線準備、延線及緊線工程」（下稱系爭工程），並繳付履約保證金200 萬元及差額保證金374 萬元予被上訴人後，已依約開工。

詎被上訴人於伊施工中以伊違約為由，解除契約，並沒收伊未領之工程保留款21萬3157元、工程估驗款158 萬8609元（按：原起訴請求179 萬1109元，上訴本院於更審前減縮為158 萬8609元），及上開履約保證金、差額保證金，共754 萬1766元。

惟伊並未違約，被上訴人解除契約並不合法，兩造間仍有承攬關係存在，然因被上訴人業將系爭工程另行發包他人施作，伊已無法施工，被上訴人給付不能，伊自得依民法第256條規定解除契約並請求被上訴人返還上開沒收之款項，故以本起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。

若認被上訴人得解除契約並沒收伊之履約保證金等充作違約金，然伊已完成65 %之工程，請依比例酌減違約金之數額，酌減後沒收超過之部分，依不當得利規定，被上訴人應返還予伊。

爰求為判決：被上訴人應給付上訴人754 萬1766元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年5 月9 日起之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：上訴人依約應自備施工機具，伊亦已按價給付92組三輪滑車之租金予被上訴人，詎上訴人竟以訴外人乙○○偽造借據向台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處第三工務段（下稱中區施工處第三工務段）詐借之42只延線用三輪滑車，混充為自備機具，報伊檢驗數量合格，其偽造借據之行為，符合兩造於90年9 月3 日所訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約）第23條第2項第7款約定，其詐借混充自備機具繳驗數量合格之行為，違約情節重大，符合施工說明書總則第27條第1項、工程特別說明第2條及承攬契約第23條第2項第10款所定「契約規定之其他情形」。

伊於90年9 月3 日、91年4 月8 日依系爭契約第23條第2項第7款約定解除契約，並依同法條第3項約定，沒收上訴人所繳之履約保證金、差額保證金及未領之工程款，充作違約金，自屬合法。

如認伊沒收之違約金過高，而予酌減，爰以上訴人積欠伊之工程材料賠償金611 萬1257萬元，與酌減後沒收超過之部分，互為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人754 萬1766元及自92年5 月9 日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於89年11月30日承攬被上訴人發包之系爭工程，兩造並簽訂系爭契約。

又系爭工程因施工需要，須使用三輪滑車共128 組，依系爭契約工程特別說明「機具繳驗」之規定，上訴人於開工前須函請被上訴人，由工程執行單位派員實施檢驗施工器具，如有數量不足或規範不合或不堪使用者，被上訴人得解除契約，沒收履約保證金及差額保證金，並另行發包。

㈡訴外人乙○○於89年10月21日偽造被上訴人第二工務段段長黃紹湧及檢驗員高錦樟之圓戳章（其中「黃紹湧」部分誤刻為「黃紹勇」），並冒用其二人名義偽造系爭借據，向中區施工處第三工務段借用三輪滑車42組，業經台灣台中地方法院於90年10月18日以90年度中簡字第1907號刑事判決判處有期徒刑6 月確定。

㈢上訴人於開工前，曾以其施工器具已具足（含三輪滑車128組），函請被上訴人派員檢驗，被上訴人於派員檢驗無訛後，乃准上訴人開工。

㈣系爭工程所需之三輪滑車共計128 組，不論其為上訴人自有或租借而來均不問，若係借來之三輪滑車，其借據亦無須送被上訴人審核，故借據並非系爭工程之履約相關文件。

另上訴人於系爭工程中，確有使用乙○○以偽造借據向中區施工處第三工務段所借得之三輪滑車。

㈤依系爭契約之工程特別說明記載，上訴人應自備施工機具，並由被上訴人支付租金。

被上訴人業已支付上訴人92組三輪滑車之租金。

㈥被上訴人分別於90年9 月3 日、91年4 月8 日及91年9 月27日發函與上訴人表示「將」解除系爭契約，並沒入上訴人之履約保證金200 萬元、差額保證金374 萬元、工程保留款21萬3157元及未支付之工程估驗款158 萬8609元，合計共754萬1766元，被上訴人就系爭工程並已另行發包由他人施作。

㈦兩造就上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料賠償金，於95年2 月10日在台灣嘉義地方法院達成和解，上訴人願給付被上訴人611 萬1257元，及自94年9 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈧被上訴人以乙○○係屬上訴人之履行輔助人，乙○○因有偽造借據之行為，上訴人即應負責，因而以上訴人有偽造履約相關文件之事由而解除系爭契約後，依政府採購法之相關規定將上訴人列入不良廠商並處以停權處分。

上訴人不服，依法提出異議經被上訴人駁回後，上訴人向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭申訴駁回處分。

嗣上訴人提起行政訴訟，分別經高雄高等行政法院以91年度訴字第929 號判決；

及最高行政法院以94年度判字第1237號判決先後駁回上訴人之起訴及上訴，而告確定。

五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人解除契約是否合法？上訴人解除契約是否合法？㈡被上訴人得否沒收上訴人所繳履約保證金、差額保證金及未領之工程保留款及工程估驗款充作違約金？沒收之金額若干？

六、被上訴人解除契約是否合法？上訴人解除契約是否合法？㈠按民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，規定應視同債務人自己之故意或過失。

查系爭工程因施工需要，須使用三輪滑車共128 組，依系爭契約工程特別說明約定，應由上訴人自備。

上訴人於系爭工程開工前，已如數備妥，經被上訴人派員查驗與契約之規定相符後，准上訴人開工，為兩造所不爭，並有系爭工程應備主要機具及數量表附卷足稽（一審卷一第20頁、本院上字卷第108 頁）。

且經證人乙○○結證：伊係集雅機電工程有限公司之股東，伊向上訴人承攬系爭工程時，要求上訴人提供128 台滑車、1 台放線車、1 台拉線機，上訴人雖有答應，但後來未交付伊，伊乃自行設法，向其他承攬商湊了80幾台，不足42台，伊乃偽造南區○○○○○段（忘記二段或三段）段長、總領班公務用印，向中區○○段借延線用三輪滑車42台，並將此42台三輪滑車混入北港臨時工房湊成128 台，供台電公司職員檢驗，伊於90年2 月26日已返還35台滑車，其中6 台三輪滑車在鐵塔上，一台在塔基中間，因發生地方上抗爭，所以無法將此7 台三輪滑車取下歸還；

又伊向上訴人承攬工作，故係上訴人之工地負責人，因此参加被上訴人所召開之「承攬人勞工完全衛生協調會議」等語（見本院重上更㈠字卷第44至47頁），参以乙○○於89年11月16日在上開會議紀錄上簽名，並於91年3 月7 日接受被上訴人員工訪談時承認曾参與系爭工程現場施工指導工作等情，亦為兩造所不爭，堪認乙○○證述其為上訴人承攬系爭工程之次承攬人乙情非虛。

準此，乙○○與上訴人間之次承攬內部關係，不得對抗外部關係之被上訴人，對於被上訴人而言，乙○○仍係上訴人之使用人。

茲乙○○關於債之履行既有故意或過失，即應由上訴人與自己之故意或過失，負同一責任，不因上訴人是否知情，而有不同。

上訴人以乙○○另證述伊不知情為由，主張伊不負同一責任，顯不足採。

㈡上訴人雖提出據稱係聲明人乙○○於91年4 月13日出具之聲明書記載「聲明人乙○○．．於民國八十九年十一月十六日因知曉施工地點北港臨時工房，臨時受林燕雪之託，帶其他工人前往北港臨時工房時工作，故而於承攬人勞工完全衛生協調會議」上簽名，然實際上並未在北港～四湖161KV 線P/S ～#37A架線工程施工。

台電輸變電工程處南區施工處林合福於民國九十一年三月七日下午與本人談話，本人一再告知林合福並非世奇員工，亦未在現場施工，但林合福一再拿承攬人勞工完全衛生協調會議本人有簽名乙事要本人承認有参與本件工程施工，本人多次否認，林合福仍不罷手，經相互協調，以有参與該工程現場施工指導工作始結束談話，事實上本人根本無所謂参與現場工作」等情，惟與乙○○前述結證之事實不符，難認屬實，上訴人引為主張乙○○未参與現場施工指導工作，並非伊之履行輔助人，乙○○所為偽造借據詐借三輪滑車之行為，不應令伊負同一責任云云，自無可取。

㈢上訴人雖以乙○○於所涉偽造文書案件警、偵訊中供承：「．．因我承包台電施電工程延線工程，需要用三輪滑車，而我本身沒有該工具，而向南工務段借用，而南二段沒有辦法借我，加上工程已經開工要停電作業，一時情急之下，臨時想到偽造借據．．」、「我要向台電借工具施工他們不借我，我工程要趕工所以就偽造借據」；

及乙○○於高雄高等行政法院91年度訴字第929號行政訴訟事件審理中證稱：「．．第三、我確實有向地檢署承認說有向台電借用四十二台機具，那係用於力全公司承包水里鄉超高壓施電工程，那是我跟人家承包的，我算二包；

第四、本件系爭七台機具係於八十九年底左右借給原告（即上訴人）使用的，當時係是其公司的老闆陳獻庚去我們公司找我，說他們的滑車有損害，要我借他，九十年元旦我就叫我們的師傅用吊車把機具運過去給本件系爭工地使用」等語，主張乙○○於89年10月21日偽造借據而詐借之42組三輪滑車，原均係為供其個人承包之工程所用，伊於89年10月23日始確定標得系爭工程，乙○○於89年底始應伊之託請而於90年初將7 組滑車借予伊云云。

惟查，力全公司實際負責人廖仁慈於前述另案行政訴訟程序證稱：「（．．力全公司是否於89年4 月24日承包台電公司中寮—竹山段#27 至#44 架線工程？．．有無要求乙○○於八十九年十月二十一日偽造借據向台電公司中區施工處第三工務段騙借四十二只三輪吊掛呂滑車？力全公司於施作中寮—竹山段#27 至#44 架線工程中，是否需要使用三輪滑車？）．．我才是（力全公司）實際負責業務的人．．，我有承包中寮—竹山段架線工程．．我沒有要乙○○去向電力公司騙借機具，我的協力廠商是集雅企業社，乙○○係在集雅公司服務，他們有欠機具，他們自己會去設法；

我們的工程需要三輪滑車的地方很少，因為架線只是其中部分，因為我沒帶合約來，所以不清楚。

（法官提示承攬工程合約書予廖仁慈閱覽，問其承攬工程，是否需要三輪滑車？）從合約中看，只需要單輪及五輪滑車，並不需要三輪滑車」等語（發回前第三審卷第77至78頁），並有台電公司與力全公司所簽訂之承攬契約暨南區施工處工程訂價單附卷可稽（本院重上字卷第143 至147 頁）。

是力全公司承攬台電公司之工程，既不需使用三輪滑車，則乙○○施作力全公司所承攬之台電工程，即無偽造借據詐借三輪滑車之必要。

而系爭工程因施工需要，須使用三輪滑車共128 組，為兩造所不爭，且依上訴人自承：「按照工程契約的規定，是要先檢驗（指包括128 組三輪滑車在內之器具）合格後才簽約，事後是乙○○還這些滑車時才被發現的。

該工程是在八十九年十月二十一日檢驗器具合格，在十一月三十日正式簽約，後乙○○在九十年二月間只還三十五部滑車，被發現可能有偽造借據，其餘七部才在原告施工的工地尋獲．．」等語（一審卷一第224 至225 頁），益徵前述乙○○於本院第一次更審時結證：伊向上訴人承攬系爭工程，上訴人未提供128 台三輪滑車，伊向其他承攬商湊集80幾台，不足42台，伊乃偽造借據向中區○○段借42台三輪滑車，混入北港臨時工房湊成128 台，供台電公司職員檢驗，伊於90年2 月26日已返還35台滑車，其中6台三輪滑車在鐵塔上，一台在塔基中間，因發生地方上抗爭，無法將此7 台三輪滑車取下歸還等情，確屬實情，而乙○○前於行政訴訟程序證稱其向台電借用42台三輪滑車，係用於力全公司承包水里鄉超高壓施電工程，89年底借7 台滑車給上訴人云云，應非事實。

又乙○○既為系爭工程之次承攬人，則其於刑事程序警偵訊中供稱其向台電借用三輪滑車未果，所以偽造借據拿給台電中區施工處第三工務段借用滑車等語，無非指其向上訴人承攬系爭工程時無三輪滑車供使用，其向其他承攬商湊集80幾台後，不足42台，始偽造借據向台電中區施工處第三工務段詐借甚明。

故上訴人上開主張，核不足取。

㈣被上訴人自承前述128 組三輪滑車，不問係上訴人自有或租借均可，且如係借用，借據亦無須送被上訴人審核，故借據非系爭工程之履約相關文件，則上訴人準備之三輪滑車中雖有42組係乙○○以偽造借據方式，向中區施工處第三工務段詐借而得，然被上訴人既不問三輪滑車之來源，上訴人即無偽造開工報告等履約相關文件之違約行為。

被上訴人辯以上訴人之使用人乙○○偽造借據之行為，符合系爭契約第23條第2項第7款之約定，構成伊得解除契約之事由等語，固不足取。

惟依系爭契約第23條第2項第10款約定：如被上訴人有「契約規定之其他情形」之事實發生時，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約。

其情形嚴重者，被上訴人得以書面解除契約，且不補償上訴人因此所生之損失（一審卷一第65頁至65頁反面）。

又依系爭契約文件之施工說明書總則第27條「其他」之第27.1項約定：乙方（即上訴人）及其分包廠商，不得有僱用無工作權之人員，供應不法來源之財物、使用非法工具、提供不實證明、非法棄置土石等廢棄物或「其他不法或不當行為」（一審卷一第88頁）。

查系爭契約所附工程特別說明第2條約定：「機具繳驗：承攬廠商需具備．．及附表三『架空輸電線路工程應備主要機具及數量表』，本處將於決標後實施查驗，廠商於開工前致函本處由工程執行單位派員實施驗施工器具及安全衛生設備時，如數量不足或經檢驗規範不合或不堪使用者，本公司得解除契約沒收履約保證金及差額保證金並另行辦理發包。

請投標廠商注意」（一審卷一第84頁）；

且前述附表三之台灣電力公司架空輸電線路工程應備主要機具及數量表載明上訴人應備荷重3 公噸以上之三輪滑車至少128 組（一審卷一第20頁），可見三輪滑車係上訴人履行系爭契約所必須使用之器具，倘上訴人未能具備所需之三輪滑車，被上訴人即得解除系爭契約。

且系爭工程所需之「主要機具」及「數量」，係以附件方式明確表列，並約定需由被上訴人於決標後、開工前事先查驗，為兩造所不爭，足證該主要機具之數量攸關系爭工程之施作，並為被上訴人所重視，故而特別約定甚明。

参以被上訴人業已依約按價給付三輪滑車租金予上訴人，為兩造所不爭，上訴人卻使用乙○○以偽造借據向被上訴人公司其他施工處工務段所詐借之三輪滑車充作其自備機具，而無需支付代價，自該當於上述之不當行為。

由此足認上訴人於系爭工程使用乙○○以偽造借據取得三輪滑車，混充自備機具繳驗數量合格之行為，已符合施工說明書總則第27條27.1所定之其他不法或不當行為，而有系爭契約第23條第2項第10款「契約規定之其他情形」之事實發生，且以向同屬台電公司之單位詐借所得之機具，提出於兩造間有償契約中供做給付，核其情形嚴重，依前開說明，被上訴人自得解除契約。

㈤次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

被上訴人於90年9 月3 日以輸南線字第9009-6284Y號函通知上訴人解除系爭契約，觀諸該函文說明第3項所載：「貴公司可於接獲通知之日起20日內以書面向本處提出異議，本處將依照貴公司異議內容審慎處理，若貴公司未於規定日期內提出異議，本處將逕行依相關規定辦理」，及上訴人就此提出聲明異議書（一審院卷一第98至100 頁），足認此解約函僅係被上訴人解除契約之預告。

而被上訴人91年4 月8 日輸南線二字第9104-0168Y號函（下稱第2 次解約函）通知上訴人表示「將」辦理解除契約（一審卷一第102 頁），於同年月10日送達上訴人，為被上訴人所不爭（一審院卷一第159 頁），自堪信實。

細繹第2 次解約函說明第2 、3 點所載：「貴公司於90年9 月26日聲明異議書中．．惟經本處重新查證結果．．」、「由於貴公司行為已違反政府採購法第101條第1項第4款，及違反本工程契約特別說明第2條及本公司採購契約第23條第2 、3 項相關規定，本處將辦理解除契約，並將履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金沒收。

本案將另行辦理發包，貴公司不得有異議」等語，足認被上訴人前述91年4 月8 日函之內容，係針對其90年9 月3日函及上訴人聲明異議書而來，且被上訴人業已明確表示上訴人對該次解約通知不得異議，是探求被上訴人當時之真意，應係為解除系爭契約之表示，不應拘泥於其所用「將」辦理解除契約之文字，而謂被上訴人尚未為解約之表示。

参以被上訴人於91年9 月27日復以輸南線二定第0000-0000Y號函說明第3 點，重申：「有關本工程，貴公司已領取未使用之材料，請貴公司於收文後迅速派員至本處南二段辦理退料事宜，以避影響工程之進行，請貴公司積極配合辦理」等詞（一審卷二第75頁），益徵被上訴人於91年4 月8 日函中已為解除契約之意思表示甚明。

㈥上訴人雖以：被上訴人前述3 紙通知函之內容僅說明因上訴人違反系爭契約第23條第2 、3 項規定，而將與上訴人解除契約，並未提及上訴人有何違反施工說明書總則第27條第1項規定之情形，難謂已向上訴人為解除契約之意思表示等語。

惟查，被上訴人於91年4 月8 日函中已為解除契約之意思表示，詳如上述，而該函雖未提及上訴人有何違反施工說明書總則第27條第1項規定及工程特別明第2條之情形，然按有解除權之一方，只須說明他方有如何作為或不作為，合於解約之事實即可，無庸具體指出係合乎契約文件何條項（款），解除契約之一方所指違約之事實，究合於那一契約條款，係他方有爭執時，由法院審認之問題，故不能因解除契約之一方未具體指明約款或有漏指，而影響其效力。

是依被上訴人91年4 月8 日函之說明，已就上訴人聲明異議書中一再表示乙○○偽造借據係其個人行為，與其公司無關一節，說明經其重新查證結果，上訴人公司参加「承攬人勞工安全衛生協調會議」之人員有乙○○之簽名，乙○○亦於91年3 月7 日訪談時承認有参與本工程，因此其行為不可謂與上訴人無關，因認上訴人行為已違反政府採購法第101條第1項，及違反本工程契約特別說明第2條及系爭契約第23條第2 、3 項相關規定等情（一審卷第102 頁）。

而本工程契約特別說明第2條係關於上訴人須具備機具繳驗之約定，系爭契約第23條第2項各款則定有被上訴人得終止、解除契約之事由，同法條第3項則係終止、解約時應以履約保證金、差額保證金及未領之工程款充作違約金，由被上訴人沒收之約定。

而被上訴人解約函未指明上訴人之行為符合系爭契約第23條第2項所列何款解約事由，自不排除各款所定之解約事由。

又兩造間於被上訴人解除契約合法與否既有爭執，並經本院認定上訴人對於乙○○之行為，應與自己故意或過失負同一責任，即上訴人於系爭工程使用乙○○以偽造借據取得三輪滑車，混充自備機具繳驗數量合格之行為，已符合施工說明書總則第27條27.1所定之其他不法或不當行為，而有系爭契約第23條第2項第10款「契約規定之其他情形」之事實發生，且其情形嚴重，已如前述，則被上訴人於91年4 月8 日以其查證結果，認乙○○不法行為與上訴人有關而認上訴人違反系爭契約第23條第2 、3 項相關規定，據以解除契約，即屬合法，自已發生解約之效力，尚難以該解約函未明白指陳上訴人有何違反施工碩明書總則第27條第1項規定之情形，即為被上訴人不利之認定。

㈦系爭契約既經被上訴人於91年4 月10日合法解除，溯及失效，則被上訴人於契約解除後，將系爭工程另行發包他人施作，自不負給付不能責任，上訴人以本件起訴狀繕本之送達再為解約之表示，自非適法。

七、被上訴人得否沒收上訴人所繳履約保證金、差額保證金及未領之工程保留款及工程估驗款充作違約金？沒收之金額若干？系爭契約經被上訴人解除後，依民法第259條第2款之規定，被上訴人本應將上訴人所繳付之履約保證金200 萬元、差額保證金374 萬元、未領之工程保留款21萬3157元及工程估驗款158 萬8609元，共計754 萬1766元償還於上訴人，惟被上訴人依系爭契約第23條第3項之約定，辯稱其得沒收上訴人之履約保證金、差額保證金、未領之工程保留款及工程估驗款充作違約金。

上訴人則以伊已完成65% 之工程，請依比例酌減違約金，酌減後沒收超過之部分，伊得依不當得利規定請求返還。

就此，被上訴人另辯以履約保證金及差額保證金均屬履約保證金，由上訴人繳付伊，旨強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，不能酌減，至於工程保留款及工程估驗款則屬違約金性質，伊同意按完工比例65% 酌減等語（本院重上更㈠字卷第115 頁）。

查，依系爭契約第23條第3項之約定，如上訴人有系爭契約第23條第2項所列各款情形，而解除契約時，應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款充作違約金，由被上訴人沒收，並應返還被上訴人尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日以年息百分之五計算之利息（一審卷一第65頁反面），足見兩造所約定之履約保證金，係上訴人於簽約時繳付被上訴人，以之作為履行契約之擔保，屬履約保證金性質，且既約定於被上訴人解除契約時，應充作違約金，由被上訴人沒收，自兼違約金之性質。

本件系爭契約經被上訴人合法解除，依上開約定，被上訴人固得沒收履約保證金、差額保證金，未領之工程保留款及工程估驗款充作違約金，及上訴人雖繳付履約保證金200 萬元、差額保證金374 萬元，及其未領之工程保留款、工程估驗款固分別為21萬3157元、158 萬8609元，惟債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。

查被上訴人解除契約時，上訴人已完成65% 之工程，為兩造所不爭，則被上訴人因一部履行受有系爭工程已完成65% 之利益，應依上開比例減少違約金，故被上訴人得沒收之履約保證金為70萬元、差額保證金為130 萬9000元，未領之工程保留款為7 萬4605元、55萬6013元，合計為263 萬9618元。

被上訴人所辯履約保證金及差額保證金，不能酌減，要無足取。

從而，被上訴人沒收履約保證金、差額保證金，未領之工程保留款及工程估驗款充作違約金之數額，以263 萬9618元部分為有理由，其餘履約保證金為130 萬元、差額保證金為243 萬1000元，未領之工程保留款為13萬8552元、103 萬2596元，合計490萬2148元部分，被上訴人仍負返還於上訴人之義務。

惟兩造就上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料賠償金，於95年2 月10日在台灣嘉義地方法院達成和解，上訴人願給付被上訴人611 萬1257元本息之事實，為兩造所不爭，並有和解筆錄一份在卷可稽（本院上字卷第67頁），茲被上訴人主張以上訴人前積欠之工程材料賠償金611 萬1257萬元，以之與酌減後沒收超過而應返還之前述490 萬2148元部分主張抵銷，則雙方債務經抵銷後，上訴人本得請求被上訴人返還之前述履約保證金、差額保證金，未領工程保留款及工程估驗款債權，即因抵銷而消滅。

八、綜上所述，上訴人依契約解除之法律關係，請求被上訴人應給付754 萬1766元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年5 月9日起之法定遲延利息，即非正當，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，毋再逐一論述，併此敘明。

九、 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書 記 官 呂素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。