臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,非抗,10,20090907,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度非抗字第10號
抗 告 人 台鳳股份有限公司
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法定代理人 甲○○
上列抗告人因與相對人台灣金聯資產管理股份有限公司間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國98年7 月2 日臺灣屏東地方法院98年度抗字第9 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可；

此項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限；

又原法院認為不應許可者，應以裁定駁回其再抗告，此觀諸非訟事件法第45條第3項、第4項、第5項準用民事訴訟法第436條之3第3項規定自明。

二、相對人於第一審為聲請時主張：抗告人自民國61年11月25日起，提供其所有如第一審裁定（屏東地院97年拍字496 號裁定）所示之不動產（下稱：系爭不動產），為向銀行借款之擔保，設定最高限額抵押權。

相對人因債權讓與而取得債權及抵押權，因抗告人未依約清償，積欠本金11,605,000,000元及利息、違約金，相對人並取得債權憑證及民事判決暨確定證明書。

雖抗告人嗣於96年將系爭不動產所有權信託予案外人生寶資產管理公司、陳培道，但依法不影響抵押權利，爰聲請拍賣抵押物，用資受償等語。

屏東地方法院經審酌所提出之抵押權設定契約書影本、他項權利證明書及移轉變更契約書影本、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、借據、債權讓與證明書等件，認抗告人為借款債務人兼擔保義務人，且債務已屆期，因而裁定准予拍賣抵押物。

抗告人不服提起抗告，經原法院以：系爭抵押權所擔保之債權清償期業已屆期而未受償，則第一審准予拍賣抵押物之聲請，符合法律規定。

抗告人抗辯該不動產係伊為擔保案外人黃葉冬梅債務所提供，而黃葉冬梅已受破產宣告，若許拍賣系爭不動產，則無法確定最高限額抵押權擔保之債權金額，且使保證人即抗告人之負擔大於主債務人黃葉冬梅，於法有悖等情，屬實體法律關係存否之爭執，不是非訟程序所得審究等詞，認其抗告無理由，於98年2月4日裁定駁回其抗告。

抗告人對於原法院所為抗告無理由之裁定，仍執前詞為理由，再為抗告，原法院以：抗告人所為主張，係屬實體上之爭執，應另起訴以求解決，無涉裁定違背法令與否之問題，亦無有法律見解有原則上重要性之情，而於98年7 月2 日裁定不許可其再為抗告。

三、按：㈠關於最高限額抵押權之實行，民法第三編第六章第二節最高限額抵押權等節，並無明文規定，故關於該權利之行使，自得依同節第881條之17規定，準用民法第873條普通抵押權實行之規定。

又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，只須其抵押權已經依法登記，並債權之清償期已至而未受清償時，法院即應為許可拍賣抵押物之裁定。

抗告人雖引最高法院91 年台抗字457 號裁旨「破產債權非依破產程序，不得行使，破產法第99條定有明文。

是破產債權之範圍，如何申報，何時依何種方法、順序及比例就破產財團之財產而為分配，悉依破產法規定之程序為之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則，該破產債權人應祇可依破產程序行使其債權以受清償，殊無再另以訴訟方法或其他非訟程序行使其權利之餘地」各語，論以：系爭不動產中，有伊提供予黃葉冬梅作債務之保證者，黃葉冬梅既已受破產宣告，於破產程序終結前，債務無法確定，則若拍賣系爭不動產，伊之權益即受損害，違反破產法99條及民法741 條「保證債務之從屬性」規定云云。

惟查，91年台抗字457 號事件，係針對該案之債權人對債務人聲請本票准許強制執行，該債權人（即執票人）對於本票債權無破產法108 條所定之別除權，而該本票債務人復受破產宣告之情形所為，與本件債權人係有破產法第108條所指之別除權（抵押權），且受破產宣告者係案外人（債務人）黃葉冬梅，而非抗告人之情節不同，抗告人只是為擔保黃葉冬梅債務，提供不動產設定（第七順位）抵押權而已，抗告人本身並非受破產宣告人，且依破產法第108條規定，在破產宣告前，對於債務人之財產有抵押權者，就其財產有別除權，有別除權之債權人，不依破產程序而行使其權利。

即91年台抗字457 號裁定理由內，亦敍載「再抗告人並不能證明該本票債權屬破產法第108條所定之別除權，再抗告人逕依非訟程序聲請本票准許強制執行，即有未合，．．．」（見該號裁定全文），足見本件之情形與該91年台抗457 號裁定事件之事實有間，不能比附援引。

又民法第741條「保證人之負擔較主債務人為重者，應縮減至主債務之限定」之規定，係債權之規定，與抵押權係就供擔保之不動產所賣得之價金優先受償之權，屬擔保物權者不同。

抗告人為擔保他人債務，於自己之財產上設定擔保物權，乃學說上所謂之物上保證，與民法債編第24節所指之保證不同，保證人與物上保證人責任本質不同，保證人之規定於物上保證人原則上即無類推適用之餘地。

乃抗告人執上情以為抗辯，明顯係對於法律及另件最高法院裁定之誤解。

㈡本件相對人既已提出從形式上審查即能明瞭之設定抵押文件、債權讓與證書、謄本、借據等文件，證明有抵押權設定及債權存在，法院准予拍賣抵押物，合乎法律規定。

是原法院98年2 月4 日所為之裁定，既無適用法規錯誤且所涉之法律見解具有原則上重要性情形，則原法院以抗告人就該抗告裁定再為抗告，不應許可，所為駁回抗告之裁定，所述理由，雖屬簡略未盡，惟結論尚無不同。

抗告意旨未具理由徒求廢棄原裁定，不應准許。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書 記 官 陳曼智