臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,上更(二),9,20090902,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上更㈡字第9號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李淑欣律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列當事人間給付補償費事件，上訴人對於中華民國95年6 月15日臺灣高雄地方法院94年度訴字第17號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於98年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人起訴主張：坐落高雄縣鳥松鄉○○段379 地號、面積539.81平方公尺土地及同段380 地號、面積553.88平方公尺土地係兩造共同出資購買而登記在上訴人名下，嗣被上訴人對上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟即原法院83年度重訴字第194 號，兩造於83年7 月21日在該案達成訴訟上和解，上訴人同意將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人。

詎於上訴人將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人前，上開土地已於87年9 月24日遭高雄縣鳥松鄉公所辦理部分徵收，計徵收379 地號土地31.98平方公尺，徵收380 地號土地127.13平方公尺，補償費總計新台幣（下同）311 萬8,556 元，均由上訴人領取。

嗣被上訴人發現上情，乃於93年12月21日委由律師發函催告上訴人於函到後7 日內給付上開土地補償費之半數即155 萬9,278元予被上訴人，然遭上訴人以被上訴人尚未給付向其購買坐落高雄市○○區○○段734 及735 地號，應有部分均為三分之一之土地（下稱系爭土地）之買賣價金為由，而拒絕給付。

惟坐落高雄市○○區○○段734 、735 、707 、1329、1329之1 地號土地及坐落1329之1 地號土地上門牌號碼高雄市○○○路184 號之木造平房均屬兩造之父孫建之遺產，由兩造及訴外人丁○○三兄弟共有，應有部分均為三分之一，兩造及丁○○曾於72年間達成協議，由被上訴人取得坐落高雄市○○區○○段734 及735 地號之土地；

其餘土地及房屋則由上訴人與丁○○共有。

上訴人乃依此互易協議，於80年8月5 日將系爭土地移轉登記予訴外人即被上訴人之女孫淑慧。

被上訴人並無給付買賣價金予上訴人之義務。

況且縱令兩造就系爭土地曾談及買賣，兩造就買賣價金之意思表示並未合致，買賣契約亦不成立。

是以上訴人為抵銷之抗辯並無理由。

爰依兩造訴訟上之和解及替代給付之法律關係，提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人155 萬9,278 元及自93年12月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被上訴人請求利息超過上開部分，已據其於本院前前審減縮如上）。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢願供擔保請求宣告假執行。

二、上訴人則以：兩造確曾於83年7 月21日成立訴訟上之和解，上訴人同意將高雄縣鳥松鄉○○段379 、380 地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人，其後，因上開土地遭部分徵收，上訴人因而領得土地補償費311 萬8,556 元，而應給付被上訴人半數即155 萬9,278 元，惟因上開734及735 地號土地為兩造及丁○○三兄弟共有，應有部分各三分之一，被上訴人前曾表示如在該土地上建築房屋，會比較好賣，待房屋出售後，土地價金再由三兄弟均分，而請求上訴人及丁○○出具使用土地同意書，供被上訴人申請建築執照興建房屋。

惟房屋興建完成後，被上訴人於80年5 、6 月間至上訴人處表示不願將房屋出售，而請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，土地價錢日後照移轉當時市價計算再付。

上訴人乃依被上訴人之指定於80年8月5日將系爭土地移轉登記予被上訴人之女孫淑慧。

詎被上訴人迄今仍未給付系爭土地之買賣價金，而上訴人所出售予被上訴人之系爭土地於80年間之市價為255 萬5,889 元，扣除應付之增值稅75萬0,892 元，上訴人尚得請求180 萬4,997 元（0000000-000000=0000000），上訴人自得以之抵銷本件被上訴人請求之土地補償費155 萬9278元，抵銷後，被上訴人已無餘額可資請求。

縱認兩造就系爭土地之買賣不成立，被上訴人自應將系爭土地返還予上訴人，惟系爭土地已登記予孫淑慧，為屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人自得基於不當得利或給付不能損害賠償之法律關係，請求被上訴人返還上開相當於系爭土地價金之不當得利或損害賠償，而同為如上抵銷之主張等語，資為抗辯。

三、上訴人並反訴主張，以上開上訴人可得請求被上訴人給付之金額180 萬4,997 元，加計自82年7 月25日起至87年7 月23日止適於抵銷前之法定遲延利息，合計為225 萬5,999 元，經與被上訴人可請求之補償費155 萬9,278 元抵銷後，尚餘69 萬6,721元（0000000-0000000=696721），上訴人自得基於上開買賣，不當得利及給付不能損害賠償之法律關係，反訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人69萬6,721 元，及自90年5 月5 日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡反訴訴訟費用由被上訴人負擔。

（上訴人反訴請求逾上開部分，經原審法院判決駁回，上訴人上訴後，於本院前審減縮之）。

四、被上訴人則以前述主張上訴人之反訴為無理由，資為抗辯。

五、本件原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服聲明上訴，上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分，廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，駁回。

㈢被上訴人應給付上訴人69萬6,721 元，及自90年5 月5 日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

六、被上訴人主張：坐落高雄縣鳥松鄉○○段379 地號、面積539.81平方公尺土地及同段380 地號、面積553.88平方公尺土地係兩造共同出資購買而登記在上訴人名下，嗣被上訴人對上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟即原法院83年度重訴字第194 號，兩造於83年7 月21日在該案達成訴訟上和解，上訴人同意將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人。

詎於上訴人將上開土地所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人前，上開土地已於87年9 月24日遭高雄縣鳥松鄉公所辦理部分徵收，計徵收379 地號土地31.98 平方公尺，徵收380 地號土地127.13平方公尺，補償費總計311萬8,556 元，均由上訴人領取。

嗣被上訴人發現上情，乃於93年12月21日委由律師發函催告上訴人於函到後7 日內給付上開土地補償費之半數即155 萬9,278 元予被上訴人，該函已於93年12月22日送達上訴人，上訴人迄未給付等事實，業據提出原法院83年重訴字第194 號和解筆錄、土地登記謄本、楊昌禧律師事務所93年12月21日昌甲字第45號催告函及其回執在卷（原審卷5-9 頁）為證，並有高雄縣鳥松鄉94年1月13日鳥鄉建字第0940000477號函在卷（原審卷13-19 頁）為憑，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。

是被上訴人依和解及替代給付之法律關係，請求上訴人給付155 萬9,278元及自催告期限翌日（即93年12月30日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

惟上訴人另以前詞抗辯，並提起反訴，是本件爭點為：㈠兩造就系爭土地有無買賣關係存在。

㈡如有，買賣價金為何，上訴人以之抵銷被上訴人本件之請求後，是否尚有餘額，而反訴請求，是否有理。

㈢如無，上訴人基於給付不能損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於系爭土地之價金，並主張如上開㈡之抵銷及反訴，是否有理。

七、兩造就系爭土地有無買賣關係存在。㈠按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年台上字第917 號著有判例。

經查，本件被上訴人係抗辯上開系爭土地經上訴人移轉登記予被上訴人之女孫淑慧，係因苓洲段734 、735 、707 、1329、1329-1地號及坐落1329地號上之建物即門牌號高雄市○○○路184 號木造平房一棟，係兩造及訴外人丁○○先父孫建之遺產，兩造及訴外人丁○○應有部分各為三分之一，於72年間三兄弟達成協議，上開土地5 筆及房屋1 棟，由被上訴人取得734 、735 號土地（即系爭土地全部），其餘土地及房屋由上訴人與丁○○二人共有，上訴人係基此互易協議，於80年8 月5 日將系爭土地辦理移轉登記予被上訴人指定之女孫淑慧。

且上訴人與丁○○已將1329、1329-1號土地及地上建物即高雄市○○○路184 號房屋出售予鄭清益，所得價金並未分配予被上訴人，足證確有互易情事云云。

惟查，被上訴人於80年8 月20日致丁○○之存證信函，略載稱：丁○○未經被上訴人同意，於74年間將上開1329、1329-1地號土地擅自盜賣，價款私吞入己，66年間，監守自盜，將上開707 地號土地擅自辦理繼承登記為單獨所有，乃以存證信函請求，就盜賣共有土地部分，以80年7 月1 日後公告之地價賠償，擅自辦理單獨所有土地部分，移轉其中三分之一為上訴人名義，俾免訟爭而保和協云云，有該存證信函附本件被上訴人訴請丁○○移轉上開734 及735 地號土地所有權事件即原法院80年訴字第1600號卷內可稽。

另上開系爭734 、735 地號土地面積共82平方公尺，上開707 面積為61平方公尺，1329、1329 -1 地號土地面積共66平方公尺，兩者面積不等，72年間公告現值每平方公尺，系爭734 、735 地號土地為5 萬1,750 元，707 地號土地為1 萬3,500 元，1329地號土地為3 萬7,466 元（1329-1地號於79年間始由1329地號逕分割出），價值差距懸殊，縱1329-1地號土地上有木造平房一棟，價值仍顯不相當，業據本院調取該卷宗查核屬實。

衡情丁○○及本件上訴人應不可能同意以互易方式，由被上訴人取得系爭734 、735 地號土地，上開所有權移轉登記事件確定判決亦認定被上訴人上開主張三兄弟就系爭734、735 地號土地與其餘土地、房屋互易為不可採，被上訴人據以訴請丁○○應將系爭734 、735 地號土地應有部分移轉登記之訴，為無理由，而為被上訴人敗訴確定在案，有最高法院84年台上字第1084號民事判決在卷（原審卷47頁）為憑。

被上訴人在本案訴訟程序為與上開確定判決認定事實與法律判斷不同之主張，所稱系爭734 、735 地號土地及其餘707 、1329、1329-1地號土地及1329-1地號土地上門牌成功一路184 號木造房屋等不動產，經被上訴人與上訴人及訴外人丁○○互易，上訴人於80年8 月5 日將系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人指定之女孫淑慧係基於互易，固非可採。

惟揆諸上開判例意旨，上訴人仍應就系爭土地移轉登記予被上訴人指定之被上訴人之女孫淑慧係基於買賣之事實，應負舉證責任。

㈡按，當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立，最高法院69年台上字第1710號判例可資參照。

經查，系爭土地係80年6月7日提出土地贈與所有權移轉契約書，申請以買賣為原因，於80年8月5日辦妥由上訴人移轉登記予被上訴人當時未成年之女孫淑慧，有土地登記謄本、高雄市政府地政處新興地政事務所94年12月26日高市地新三字第0940010415號函附買賣移轉登記之有關文件在卷（原審卷38、39頁、108-126頁）可稽。

上訴人在本件原審即陳稱：80年間被上訴人前來要求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人之女孫淑慧時，對上訴人表示要以市價計價一節，係以嗣後再算回應，並未提及市價如何計算與其計算之基礎為何等語（原審卷43、199 頁），由是觀之，攸關系爭土地買賣成立與否之價金，意思表示顯難認已屬一致。

況查上訴人在上開本件被上訴人訴請丁○○移轉所有權事件即原法院80年訴字第1600號案件中，經該案兩造聲請多次到庭供證，於81年2 月17日到庭證稱：「（你父親去世時留下何財產，情形如何？）當初口頭同意原告（指乙○○）在734 、735 二筆土地上蓋房子，但並沒有要將二筆土地給他，他同意將1329交給我與丁○○處理，現1329賣款由我與丁○○保管乙○○的三分之一，我已先將734 、735 的三分之一持分登記給孫淑慧，但乙○○卻未將我該有的三分之一款給我，也未核算與1329之差額」等語。

於81年5 月7 日到庭證稱：「（何以將系爭土地登記給原告（指乙○○）之女？）72年間三兄弟以口頭約定土地買賣分成三份，三人約定在734 、735 蓋房子賣後再三人平分，1329也賣後三人平分，734 、735 我將持分三分之一登記給孫淑慧，1329於74年間也出賣了，現原告房子未賣出，自應將差額補給我。

……我們三兄弟72年間口頭約定，我將持分三分之一登記給原告，原告再以時價補償。」

、「72年三人約定先由原告在734、735 蓋房子，待房子賣出後之價錢再三人平分之，現原告不將房子賣出，應補足時價給我。

79年我將自己持分三分之一登記給孫淑慧，是要原告補差額給我。」

等語。

於81年6月4 日到庭證稱：「（當初對土地約定情形如何？）有約定734 、735 、1329三筆土地賣掉三人平分，當初同意乙○○蓋房子，將房子賣掉平分，他未賣，理當補價額給我們，80年登記給孫淑慧，是原告打電話告訴我增值稅要變更，要我先將持分登記給原告，他要補差額給我。」

等語。

於82年6月8 日到庭證稱「（為何移轉系爭土地給孫淑慧？）80年間乙○○到我家來找我，叫我登記給他，以後大家再來算。」

等語，業據本院調取上開事件卷宗查核屬實，斯時兩造尚未交惡，上訴人在該事件所為之上開證言，自屬可信。

又兩造與丁○○等734 、735 地號土地所有人係於73年5 月28日出具土地同意書，以訴外人施教平名義聲請在該土地上建造門牌高雄市○○○路122 號房屋，並於73年11月27日建妥，嗣變更為被上訴人之子孫斌盛名義，於76年4 月14日辦妥第一次保存登記，現仍屬孫斌盛所有，有土地使用權同意書、使用執照（本院上字卷130 、131 頁）、建物登記謄本（本審卷142 頁）在卷可稽，而丁○○在上開其與本件被上訴人所有權移轉登記事件中及本件審理中，先後均陳、證述：乙○○表示在734 、735 地號土地建屋後出售，可以賣得好價錢，伊與甲○○乃出具土地使用同意書，供乙○○建屋，言明出售後，再平分土地價金等語，業據本院調取上開本件卷宗查核屬實，並有本院前前審於96年5 月23日準備程序筆錄可按。

並參之上訴人於本件主張被上訴人表示如在734 、735地號土地上建築房屋，會比較好賣，待房屋出售後，土地價金再由三兄弟均分，而請求上訴人與丁○○出具土地使用同意書，供被上訴人申請建築執照興建房屋等情（原審卷45、144 、166 頁），佐以上開上訴人在另案之證言可知，兩造與丁○○三兄弟因被上訴人表示在系爭734 、735 地號土地上建屋再出售，可賣得較高價錢，而於73年間出具土地使用同意書，並約定先由被上訴人在系爭734 、735 地號土地上蓋屋後出售房地，三人再平分土地售價，上訴人係依此約定將系爭土地移轉登記予被上訴人指定之女孫淑慧，嗣被上訴人不願出售房地，上訴人認被上訴人理應按市價計算系爭土地之價額補償之至明。

兩造間就系爭土地自難認已成立買賣契約。

㈢上訴人雖又以其妻丙○○於95年10月18日在本院到庭證稱：「80年6 月3 日晚上，乙○○來我家要求我先生將他的持分登記給他，他要給他女兒蓋房子，我先生說要以市價算給我們，他說先登記完後，改天再拿錢過來，要我先生先蓋章」等語，且提出所書寫載有：「80年6 月3 日苓雅二路畸零地鄭慶松隔壁三兄弟共有改為進山剩三坪不足，登記給孫淑慧」等語之字條1 張為證（見本院上字卷44、46頁）。

而主張兩造就系爭土地確有以市價計算買賣價金之合意，買賣契約業已成立云云。

姑不論丙○○為上訴人之妻，所為證言難免偏頗，而難以遽信，且系爭土地上之房屋係於73年11月27日即建造完畢，已如前述，丙○○竟謂80年6 月3 日被上訴人前來要求上訴人將系爭土地移轉登記供其女兒建屋，與事實迥不相符，所為證言自不足取，況丙○○於上開被上訴人訴請丁○○移轉所有權登記事件中到庭亦僅證稱：「（72年間兩造有無協議？80年5 月12日三兄弟有無協議？）不知道，80年5 月12日傅以智說734 、735 畸零地登記給乙○○，但丁○○不同意，協調時我始終在場」等語，業據本院調取該卷宗查核屬實，與上開證言有別，足見事後於本院所為之上開證言，顯為迴護上訴人之詞，不足採信。

又上開字條所載內容無關兩造系爭土地之買賣，亦不足為兩造間就系爭土地有買賣之證明，從而上訴人主張依丙○○在本件之上開證言及所提字條，足以確認兩造就系爭土地有以市價計算買賣價金之合意，而成立買賣契約云云，並無可取。

八、基上，並無證據足資證明兩造就系爭土地有成立買賣關係，從而上訴人主張兩造就系爭土地於80年5、6月間成立買賣契約，並約定應依市價標準計算買賣價金，而當時之市價經鑑定結果為255 萬5,889 元，於扣除應付之增值稅75萬0,892元後，被上訴人應給付上訴人系爭土地之買賣價金為180 萬4,997 元，於加計自82年7 月25日起至87年7 月23日止適於抵銷前之法定遲延利息，合計為225 萬5,999 元，以之抵銷本件被上訴人之請求後，被上訴人已無餘額可資請求，反而上訴人尚有69萬6,721 元可得向被上訴人反訴請求給付云云，自無可取。

九、上訴人基於給付不能損害賠償及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於系爭土地之價金，並以之抵銷被上訴人本件之請求後，是否尚有餘額，而反訴請求，是否有理。

經查，兩造就系爭土地並未成立買賣關係，而係兩造與丁○○三兄弟因被上訴人表示在系爭734、735地號土地上建屋再出售，可賣得較高價錢，而於73年間出具土地使用同意書，並約定由被上訴人在系爭734 、735 地號土地上蓋屋後出售房地，三人再平分土地售價，上訴人係依此約定將系爭土地移轉登記予被上訴人指定之女孫淑慧等事實，已如前述，則系爭土地之所有權移轉登記，並非無法律上原因，亦非屬有無效之原因而應負返還之責之情形。

上訴人自應依此約定催告被上訴人按約履行，未果再循法律途徑解決，方屬正辦。

從而上訴人主張如認兩造就系爭土地買賣關係未成立，則其於80年8 月5 日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之女孫淑慧，即屬被上訴人無法律上原因而受有利益，依不當得利之法律關係，被上訴人應返還相當於系爭土地價值之不當得利，或屬有無效原因而應負返還之責，因系爭土地登記名義人為孫淑慧，致使被上訴人返還不能，而依給付不能損害賠償之法律關係，被上訴人應賠償相當於系爭土地價值之損害云云，俱無可取。

是以上訴人據此主張其得請求被上訴人返還或賠償相當於系爭土地價值之不當得利或損害，並以之抵銷被上訴人本件之請求後，被上訴人已無餘額可資請求，反而上訴人尚有69萬6,721 元可得向被上訴人反訴請求給付云云，亦無可採。

十、基上，被上訴人請求上訴人給付155萬9,278元，及自93年12月30日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人反訴請求為無理由，應予駁回，原審法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不遂一論述，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書 記 官 鄔維玲
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。