臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,勞上,3,20090930,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度勞上字第3號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃建雄律師
黃進祥律師
江順雄律師
被 上訴人 瑞翔鋼鐵企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王炯棻律師
王錦堂律師
黃永隆律師
上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國97年12月30日臺灣高雄地方法院96年度勞訴字第43號第一審判決提起上訴，本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：伊係受僱於被上訴人從事機械維修工作之勞工，而於92年6 月19日在工作中受有右肘開放性骨折、脫臼及左遠側撓骨骨折之職業傷害。

被上訴人於伊治療及復健期間均給予公傷假並給付工資。

伊於96年3 月初因被上訴人要求而回被上訴人處上班3 個半日，嗣因手痛未上班。

伊於96年1 月間持載有須繼續復健治療之診斷證明書向被上訴人續請公傷假時，被上訴人於96年3 月14日以存證信函表示要將伊改調為無需體力之工作，要求伊於3 日內回公司上班而拒絕准假，伊又於同月23日以存證信函檢具義大醫院同月6日診斷證明書向被上訴人請假3 個月，被上訴人竟於同月27日以伊曠職達3 日為由，違法終止兩造間之勞僱關係。

然依勞動基準法（下稱勞基法）第13條及第59條規定，被上訴人依法不得終止勞僱關係。

被上訴人終止勞動契約於法不合，顯有選擇以1 次給付伊40個月平均工資之方式終止勞動契約之意，伊自得依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人給付以每月新台幣（下同）4 萬8,478 元（原判決誤載為4 萬8,787 元）計算之40個月工資補償金193 萬9,120 元。

爰依勞基法第59條第2款規定，提起本件訴訟。

聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人193 萬9,120 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡訴訟費用由被上訴人負擔。

㈢願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被上訴人則以：本件前因上訴人不守規定自行從廠房支架攀爬而墜落受傷，並不符合職業災害要件。

上訴人雖有受傷，但經休養復健約4 年後，應未至喪失工作能力之程度。

又上訴人自92年6 月20日即請公傷假，迄至96年3 月4 日止，長達44個月，被上訴人均依法給付薪資，並未拖欠。

而被上訴人係因其他員工目睹上訴人開車、運動，與常人無異，乃於96年3 月1 日與上訴人聯絡，並與上訴人協議上訴人自96年3 月5 日起回復工作，惟變更工作時間及範圍，無需從事勞力工作，而只從事文書工作，且只需在週一、三、五上班半日，其餘則均得請公傷假，薪資維持不變。

上訴人同意後，已於96年3 月5 日、7 日、9 日至被上訴人公司上班，然嗣後即未上班，亦未依規定請假。

被上訴人先於96年3 月14日以高雄85支郵局第15號存證信函通知上訴人，但上訴人並未置理。

被上訴人乃於同月27日以高雄85支郵局第19號存證信函通知上訴人終止勞僱契約。

被上訴人將上訴人解僱並無不合。

又兩造既已於96年3 月1 日達成勞動條件變更之約定，上訴人自應依新約提供勞務，而無再主張勞基法第59條第2款但書之權利。

況勞基法第59條第2款為雇主之權利，非謂勞工亦有請求權。

上訴人之請求並無所據等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人193 萬9,120 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事項如下，並有各類所得扣繳憑單、診斷證明書、存證信函、高雄市政府勞資爭議調解紀錄附卷可稽，堪予採信：㈠上訴人係受僱於被上訴人從事機械維修工作之勞工，而於92年6 月19日在工作中受有右肘開放性骨折、脫臼及左遠側撓骨骨折之傷害，上訴人並因之請公傷假至96年3 月4 日止。

兩造在96年3 月1 日協議上訴人自96年3 月5 日起恢復上班，每星期一、三、五各上半天班，原有工資不變。

上訴人乃在96年3 月5 日、7 日、9 日（即星期一、三、五）各上半天班，惟自96年3 月12日起就未上班。

而被上訴人於上訴人治療及復健期間均給予公傷假並給付原領工資數額之工資至96年3月27日止。

㈡被上訴人於96年3 月14日以存證信函向上訴人表示同意將上訴人改調為無需體力之工作，且同意上訴人可彈性上班以利復健，並請上訴人於3 日內回公司上班，然為上訴人所拒絕。

被上訴人乃於同年月27日以存證信函向上訴人表示已曠職達3日而終止兩造間之勞僱關係。

五、兩造爭執之事項為：㈠兩造有無在96年3 月1 日達成上訴人的工作由機械維修工作改為品管課文書工作？㈡被上訴人以上訴人曠職3 日以上，於96年3 月27日終止勞動契約，有無理由？㈢上訴人得否依勞基法第59條第2款但書規定，請求40個月之工資補償金？

六、兩造有無在96年3 月1 日達成上訴人的工作由機械維修工作改為品管課文書工作？上訴人係受僱於被上訴人從事機械維修工作之勞工，而於92年6 月19日在工作中受有右肘開放性骨折、脫臼及左遠側撓骨骨折之傷害，被上訴人於上訴人治療及復健期間均給予公傷假並給予工資。

嗣兩造於96年3 月1 日協議上訴人自96年3 月5 日起恢復上班，每週一、三、五各工作半日，另半日及週二、四供上訴人請公傷假持續復健，原有工資不變，上訴人並於96年3 月5 日、7 日、9 日（即週一、三、五）各上班半日等情，已為兩造所不爭執，是兩造於96年3 月1 日就上訴人勞動時間已達成變更之約定，應無疑義。

復據證人丙○○於原審證稱：上訴人於96年3 月5 日回公司上班，上訴人原是在機修課做廠務維修，之後是在品管課做文書處理。

因上訴人受傷後不方便，上級告訴我，上訴人回來上班後就不在我的廠務維修的管轄範圍，改為品管課。

上訴人只有上早上而已，下午就沒有上班。

我看到他時，他只是在廠內看一看，休息時間就回到品管室做文書工作，看到他是上3個半天，那幾天上訴人看起來精神狀況很好，那3 天沒有跟上訴人講什麼話，只有打1 個招呼而已等語（見原審卷㈠第122 頁、第123 頁）。

足見上訴人於96年3 月5 日返回被上訴人公司之工作，並非從事原勞動契約所約定之廠務機械維修工作而係在品管課從事文書處理工作，並僅工作3 個半天，應無疑義。

顯見被上訴人係慮及上訴人仍須復健，乃為上訴人僅須工作3 個半日，其餘時間仍讓上訴人以之繼續復健。

參以上訴人於原審自承：被上訴人要伊回去上班是（每週）一、三、五，伊表示要試試看等語（見原審卷㈠第126 頁）。

而上訴人就變更後之勞動條件應係無異議，始會同意回去試試看等事實，是被上訴人抗辯兩造於96年3 月1 日協議勞動條件變更為上訴人自96年3 月5 日起，每週一、三、五各半日在品管課從事無須勞力之文書工作等情，即屬有據，堪予採信。

七、被上訴人以上訴人曠職3 日以上，於96年3 月27日終止勞動契約，有無理由？㈠按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。

勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約。

勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。

勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敍明請假事由及日數。

但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。

勞基法第43條前段、第12條第1項第6款、勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。

準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依「法定程序」辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年台上字第13號判決要旨參照）。

㈡經查兩造於96年3 月1 日協議上訴人自96年3 月5 日起返回被上訴人公司工作，每週一、三、五各半日在品管課從事文書工作，而上訴人僅於96年3 月5 日、7 日、9 日上午至被上訴人公司上班，其後自3 月12日（即次週之週一）起即未依約上班已構成曠職之事由等事實已如前述，被上訴人為此曾於96年3 月14日以高雄85支郵局第15號存證信函通知上訴人應於接獲該存證信函後3 日內返回公司上班，否則將依公司工作規則議處等情，有該存證信函1 紙在卷足憑（見勞調卷第9 頁、第10頁）。

而上訴人於收受該存證信函後，並未依該函通知於3 日內恢復上班，亦未於3 日內檢具證明，依規定請假，是上訴人任意曠職逾3 日，自難認有正當理由。

從而被上訴人以上訴人曠職3 日以上，依該公司工作規則及勞基法規定，於同年月27日以高雄85支郵局第19號存證信函（見原審卷㈠第19頁、第20頁）通知上訴人予以解僱，且未逾越終止勞動契約的意思表示之除斥期間，其終止勞動契約，自屬適法。

㈢上訴人雖主張依勞基法第13條規定，勞工在同法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。

因之，縱使勞工於醫療期間確有曠工3 日以上之事實，雇主亦不得逕行終止勞動契約，否則應不生終止契約之效力。

而上訴人迄至97年5 月間就前揭工作傷害仍有繼續復健治療之必要，被上訴人竟於96年3 月27日以上訴人曠職3 日以上而終止勞動契約，應屬無效云云。

然兩造已於96年3 月1 日就上訴人因受有前揭工作傷害，經長達44個月（即自92年6 月20日起至96年3 月4 日止）之公傷假期間之醫療後，審酌上訴人康復之程度，雙方變更原勞動契約之勞動條件為自96年3 月5 日起，每週只須週一、三、五各半日在品管課從事無須勞力之文書工作，原有工資不變，業如前述；

而依上訴人所提高雄榮民總醫院96年1 月16日之診斷證明書所載「無法從事體力勞動，宜繼續復健」等語，係在兩造於96年3 月1 日就上訴人身體康復之狀況而協議變更勞動契約之前所開具自與兩造協議變更後之勞動契約無關，尚難採為上訴人有利之認定。

又依上訴人於96年3 月23日另檢具義大醫院96年3 月6 日診斷證明書所載「仍未痊癒，須繼續復健治療3個 月」。

及上訴人其後所檢具義大醫院96年6 月26日診斷證明書所載「須繼續復健治療」，高雄榮民總醫院96年8 月21日診斷證明書所載「骨頭尚未痊癒，宜繼續復健治療」，（見勞調卷第12頁、原審卷㈠第46頁、第47頁）以觀，其上所載傷勢及載明須繼續復健情形大致相同，顯見上訴人前揭工作傷害並未有惡化而須加強治療或住院治療之情形，亦均難據以證明上訴人有無法依變更勞動條件後之勞動契約服勞務之情事。

且上訴人既不否認日常生活中，已可騎機車代步，右手可握物，手指並未受傷，及左手已復原等情，並有上訴人日常生活照片附卷可憑（見原審卷㈠第150 頁、第184 頁），參以原審就上訴人能否從事不須勞力之文書或繕寫工作等情函詢曾為上訴人診治之高雄榮民總醫院，亦經該醫院函覆證明上訴人右手無法從事「長時間」寫字工作等語（見原審卷㈡第13頁、第14頁），亦即上訴人右手並非完全無法從事無須勞力之文書工作。

又上訴人在品管室所須從事之文書工作，僅係取樣傳遞及簡易數字謄寫，而非全然文字抄寫等情，亦經被上訴人提出品管室之工作程序內容在卷可稽（見原審卷㈡第29頁至第34頁）等事實，足徵上訴人就變更勞動條件後之勞動契約，並非無法提供勞務。

乃上訴人竟以須復健為由而曠職，自難謂為有理由。

是以上訴人仍執96年3 月1 日變更勞動條件前之勞動契約，主張被上訴人於其在勞基法第59條規定之醫療期間，終止勞動契約，應屬無效云云，即不足採信。

㈣上訴人雖另主張兩造曾於96年6 月23日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解，被上訴人表示「經委員會建議後，本公司同意恢復勞方（即上訴人）工作權，安排其能勝任之工作且工資不變，勞方須要復健時，同意給予公傷假」等語，並於96年6 月25日以高雄中林子郵局第40號存證信函通知上訴人於96年6 月28日即日返回公司上班，被上訴人依情況安排上訴人可勝任之工作等語（見原審卷㈠第21頁至第24頁所附勞資爭議調解紀錄及存證信函），足見被上訴人已撤回其96年3 月27日終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約已回復云云。

然查被上訴人於96年6 月23日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解時，固曾為上揭陳述，然因上訴人堅持要求被上訴人一次給付40個月平均工資補償，而拒絕於調解紀錄上簽名，致調解不成立等情，有該次勞資爭議調解紀錄1 份附卷可參。

又被上訴人雖因遵重高雄市政府勞工局建議之調解方案，而於96年6 月25日再以高雄中林子郵局第40號存證信函通知上訴人於96年6 月28日即日返回公司上班，但上訴人仍未有回公司上班，被上訴人乃於96年7 月13日以高雄85支郵局第49號存證信函再為解僱上訴人，此亦有存證信函1 份在卷可稽（見原審卷㈠第25頁），參以上訴人之原審訴訟代理人黃建雄律師亦於原審自承：「〔為何原告（即上訴人）拒絕依照96年6 月23日勞資調解結論所建議方式繼續受聘僱？〕原告本人很堅持不願意繼續受聘僱，原告家裡有田地出租他人有收入。」

等語（見原審卷㈡第45頁）。

則上訴人據此不成立之勞資爭議調解程序中，被上訴人所為之陳述及被上訴人就前揭96年3 月1 日改定勞動條件之勞動契約終止後，於96年6 月25日另未為上訴人承諾簽定及已為被上訴人於96年7 月13日解除之勞動契約要約，而主張被上訴人已撤回其96年3 月27日終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約已回復云云，亦屬無足採信。

㈤綜上，被上訴人以上訴人曠職3 日以上，於96年3 月27日終止勞動契約，應為有理由。

八、上訴人得否依勞基法第59條第2款但書規定，請求40個月之工資補償金？㈠按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」

為勞基法第59條第2款所明定。

依其規定意旨觀之，2 年期間係勞工之醫療期間，雇主應給付該期間之工資，至40個月之平均工資，乃勞工醫療經過2 年後，仍未能回復原有工作能力，為免雇主負無限期之補償責任，而明定得一次給付40個月之平均工資，以免除此後之薪資補償。

是勞工如符合上述規定之條件，自得請求2 年醫療期間之薪資補償及40個月之平均工資（最高法院96年台上字第492 號裁判意旨參照）。

是上訴人如依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人給付40個月之工資補償金，自須兩造間有僱傭關係存在，且上訴人需醫療經過2 年後，仍未能回復原有工作能力，始得許可，應無疑義。

㈡惟查上訴人因受有前揭工作傷害，經長達44個月（即自92年6 月20日起至96年3 月4 日止）之公傷假期間之醫療後，因上訴人已可行動自如，有工作能力（見原審卷㈠第143 頁），兩造乃斟酌上訴人康復之程度及須有部分時間繼續復健之情狀，就原勞動契約協議變更勞動條件為自96年3 月5 日起，每週只須週一、三、五各半日在品管課從事無須勞力之文書工作，原有工資不變。

上訴人並依此新訂勞動契約在96年3 月5 日、7 日、9 日各上半天班後，自次週一（即96年3月12日）起即未依約上班，已如前述，則兩造既已另就上訴人目前之工作能力，訂立新的勞動契約，則上訴人仍據原勞動契約，依前揭規定，請求被上訴人給付40個月之工資補償金，已屬無據，況上訴人因曠職3 日以上，經被上訴人於96年3 月27日合法終止，亦如前述，上訴人其後既非被上訴人之勞工，自無從依勞基法規定請求工資補償。

是上訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法，並依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人給付40個月之工資補償金193 萬9,120 元即屬無理由，不應准許。

九、綜上所述，原審以上訴人無正當理由，恣意曠職逾3 日，被上訴人以上訴人曠職達3 日為由，不經預告而終止勞動契約，且其終止契約，亦未逾30日之法定期間，應屬適法。

上訴人以被上訴人終止勞動契約不合法，請求依勞基法第59條第2款但書規定，請求被上訴人給付40個月工資補償金為無理，判決駁回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗而併予駁回，經核尚無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書 記 官 張明賢
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。