臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,勞上易,4,20090915,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度勞上易字第4號
上 訴 人 龍巖人本服務股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師
陳慧錚律師
複代理人 陶德斌律師
被上訴人 庚○○
訴訟代理人 葉美利律師
上列當事人間請求給付佣金等事件，上訴人對於民國97年10月8日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1583號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過如原判決新台幣拾壹萬肆仟貳佰玖拾肆元及其中新台幣陸萬伍仟伍佰捌拾肆元自民國九十四年十一月二十一日起、其中肆萬捌仟柒佰壹拾元自民國九十七年十月二十一日起，均至清償日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之二，餘由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：伊於民國91年8 月10日起任職於上訴人公司龍智營業處，擔任主任一職，接受上訴人公司之指揮監督，銷售被上訴人公司生前契約、納骨塔等商品，並於每月15日依銷售商品之業績向上訴人公司支領佣金，並無固定底薪。

詎上訴人公司於94年10月26日以伊未經上級主管同意，私自將新進人員報聘於自己妻子轄下，涉及內部人員搶線，嚴重違反上訴人公司業務人員管理辦法之規定而於94年10月26日將原告予以開除，同時沒收伊領取佣金之權利。

然上訴人公司對伊所為之上揭開除處分顯違反解雇最後手段性原則、勞動基準法第12條第2項及上訴人公司業務人員管理辦法第199條第3款等規定，自不生合法解雇之效力，是上訴人公司沒收伊未領之如原判決附表所示之佣金新台幣（以下同）960,022 元，實無理由。

爰依兩造間之勞動契約及勞動基準法之法律關係，訴請上訴人公司給付被上訴人960,022 元及自如原判決附表編號1 至編號35所載到期付款日之翌日起分別至清償日止，依各該編號所載佣金金額按年息百分之5 計算之利息；

暨上訴人應於如原判決附表編號36至編號42所載各佣金金額到期付款日，給付被上訴人各該編號所載佣金之金額，及依各該編號所載佣金金額及到期付款日之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息等情。

原審為被上訴人勝訴之判決。

其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造間訂定之契約非屬僱傭關係，蓋僱傭契約首重「屬人性」及勞資雙方間是否具有「指揮監督」、「使用從屬」之性質，然被上訴人銷售伊公司之生前契約、納骨塔等商品，按月依銷售商品之業績向伊公司支領佣金，其工作性質具有相當程度之獨立性，伊公司從未曾強迫被上訴人每月須達多少金額業績，更無未達一定業績之人員須受懲處之規定，僅就商品價格、分期付價之期數等予以規範。

是被上訴人既屬非提供機械性勞動力，兩造間自非勞動基準法所定之勞動契約關係。

退而言之，縱認兩造間屬勞動基準法所定之勞動契約關係，然被上訴人前曾於93年7 月2 日經伊公司以被上訴人「不遵守總公司及營業處之各項規定者」，處申誡1 次，嗣又因將其轄下新進業務人員，未經上階主管同意，私自將新進業務人員報聘於其妻子轄下，涉及公司內部徵員搶線，遭伊公司以違反對業務人員之管理辦法第188條第4項及第198 、199 條之規定，予以開除並沒收領取佣金之權利，故伊公司所為乃合於勞動基準法第12條第1項第4款之規定等語，資為抗辯。

其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人於91年8 月10日至上訴人龍巖公司之龍智營業處任職，從事仲介、代售靈骨塔及生前契約等相關產品之業務。

（二）被上訴人按每月15日自上訴人公司處領取佣金，均依被上訴人取得之業績核算，並無任何固定底薪。

（三）上訴人於94年10月26日以被上訴人違反上訴人公司業務人員管理辦法第188條第4項及第198 、199 條規定為由將被上訴人開除，並沒收99萬7,737 元尚未給付之佣金。

四、兩造爭執事項：㈠兩造之勞務給付關係究為勞動契約或委任？㈡上訴人公司對被上訴人所為之開除行為，是否違反解僱最後手段性之原則？是否過當？㈢上訴人公司得否沒收被上訴人已完成而尚未給付之佣金？㈣被上訴人得否請求已完成但尚未到期之佣金？經查：

（一）兩造之勞務給付關係究為勞動契約或委任？１、被上訴人主張兩造間之勞務給付關係性質應係「勞動契約」，至上訴人於原審原辯稱兩造間之勞務給付關係性質應係「承攬」，嗣於上訴本院後，則改稱兩造間之勞務給付關係性質應係「委任」，而不再主張承攬關係（見本院卷第30頁）。

２、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照）。

查，兩造均不爭執被上訴人任職於上訴人公司龍智營業處，擔任主任一職，銷售上訴人公司生前契約、納骨塔等商品，按每月15日自上訴人公司處領取佣金，均依被上訴人取得之業績核算，被上訴人上班有固定地點，若其犯錯，上訴人公司有懲處權，上訴人公司並定有「業務人員管理辦法」，就業務人員之考核、獎懲均有詳細規定，被上訴人在上訴人公司上班任職期間，不得再到其他公司任職。

則綜觀兩造間上開契約約定內容，被上訴人既係依照上訴人公司之指示，從事上訴人公司生前契約、納骨塔等商品之銷售事務，以獲取報酬，而其工作之時間及內容均由上訴人公司決定，且上訴人公司定有「業務人員管理辦法」規定獎懲、晉升條件等情（見原審卷第124~129 頁），堪認上訴人公司對於上訴人顯具有指揮監督及獎懲之權限，且被上訴人受僱於上訴人公司銷售生前契約等各項商品，乃為達成上訴人公司交辦之各項管理事務而提供勞務，並非為自己之營業而勞動，顯見被上訴人公司與上訴人間，具有相當之繼續性與從屬性關係，其非委任之性質甚明；

至被上訴人雖無固定薪給而係以其所銷售生前契約、納骨塔等商品之件數為計算獲取報酬，但此僅係上訴人公司給付其員工薪資之方式，自仍與委任或承攬獲取報酬之方式有別，不得因此認為兩造間非勞動關係。

故被上訴人主張兩造間係成立勞動契約，洵屬有據。

上訴人公司抗辯兩造間成立者乃為委任契約云云，尚非可採。

（二）上訴人公司對被上訴人所為之開除行為是否過當？是否違反解僱最後手段性之原則？１、按勞基法第12條第1項第4款規定：勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

上開所謂「情節重大」應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上是否已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上是否相當作為判斷標準（最高法院97年台上字第920 號判決意旨參照）。

詳言之，雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，此即「解僱之最後手段性」。

因此，勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，解釋上應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件。

故勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素。

２、查，上訴人公司主張被上訴人原任龍智營業處旗山分處之分處長，未經其上階主管同意，明知新進業務人員乙○○係透過戊○○介紹，應屬於戊○○之妻郭淑娘之下線，卻私自將乙○○報聘於其妻子戴浙鳳之轄下，而侵占郭淑娘之業績，涉及公司內部徵員搶線，違反公司「業務人員管理辦法」第199條第3款「任何其他不當情事，致生損害於本公司或客戶者」之規定（見原審卷第126 頁背面），又被上訴人之搶線行為已造成所屬龍智營業處旗山分處之業務人員認組織紀律遭破壞，對公司失去信心而無意願積極拓展業績，並有多名業務人員陸續離職，造成旗山分處業績衰退，最後整個瓦解，並影響公司整體業績，造成公司嚴重之損害，已達情節重大之程度，上訴人予以開除處分並沒收領取佣金之權利，並無不當等情，有上訴人公司業務人員異常事件申訴記錄、業務聯繫簡覆表影本各1 紙（見原審卷第18頁正背面、本院卷㈡第3 、4 頁），及行銷管理處開除被上訴人之公告在卷可稽（見原審卷第123頁）。

並據證人戊○○、丁○○、己○○、甲○○等人於本院分別證明被上訴人確有上述之搶線行為屬實（見本院卷㈠第76～86頁），復據證人甲○○證稱：「這個行為爆發前旗山分處是300 萬元到500 萬元的業績，業務員當時有30幾人，爆發後大約是100 到200 萬元，業務員離職是陸陸續續的離職，後來旗山分處後來關起來，離職原因是因為士氣影響到」、「有的對公司沒有信心，有的是對主管沒有信心，也有針對這件事情的士氣上大受影響。

因為旗山分處都是庚○○的轄下，業務員因為這件事情對於庚○○沒有信心，連帶也對公司沒有信心」等語（見本院卷㈠第82頁）；

足證被上訴人主張其公司因被上訴人之搶線行為而致旗山分處業績下滑而關閉，公司嚴重受損害等情屬實，則上訴人將被上訴人予以解僱處分，終止兩造間僱傭契約，即與上訴人公司上開辦法第199條第3款規定尚無不合，且被上訴人所為導致上訴人公司之旗山分處業績下滑而關閉，上訴人公司嚴重受損害，其情節自屬重大，上訴人予以解僱處分，尚難謂過當，亦難謂與解僱之最後手段性原則有違。

３、被上訴人雖辯以：被上訴人縱有搶線行為，上訴人公司亦應依「業務人員管理辦法」第198條第5款規定對被上訴人處大過1 次以上，3 次以下之處分，且上訴人公司未視情節輕重而決定採取懲處之手段，竟遽為開除處分，而未先依業務人員管理辦法第198條第5款規定，循該規定為其他較輕微之處分，此顯屬過重而有違比例原則，難謂符合「解僱之最後手段性」云云。

然查上訴人公司「業務人員管理辦法」第198條第5款係規定：「未經本公司及營業處主管之許可，擅自異動營業處者或誘說他人脫離原單位者，處大過1 次以上，3 次以下」等語（見原審卷第126 頁背面），其規定之「擅自異動營業處者或誘說他人脫離原單位者」之情形，顯與被上訴人所為搶線行為不同，自無該規定之適用，縱上訴人之訴訟代理人在原審曾指被上訴人之行為屬第198條第5款規定，但被上訴人之訴訟代理人亦當庭予以否認該當該款之情形，（見原審卷第222 頁），不能以此即認被上訴人所為係屬第198條第5款規定，上訴人此項抗辯自無可採。

（三）被上訴人請求上訴人給付佣金有無理由？１、本件被上訴人以兩造間勞動契約關係請求上訴人公司給付契約佣金，該契約佣金之債權請求權，係於被上訴人與塔位契約或生前契約之對造當事人洽談成功、有效成立塔位契約或生前契約時，依兩造間契約關係佣金請求權即成立，被上訴人得請求上訴人給付其所洽談成功成立之塔位契約或生前契約之佣金。

惟依上訴人公司「業務人員管理辦法」第19條第1項第1款規定「個人舉績續期佣金持續領取，業務輔導獎金及回饋獎金之續期佣金暨其他加發獎金則不予發放，歸本公司所有」。

依此，被上訴人係於94年10月26日經上訴人公司予以解僱，被上訴人所得請領之佣金包括上開規定之個人佣金及輔導、回饋獎金至94年10月份止均得向上訴人請領至明，而此部分之金額，依據兩造在原審協商時所達成之不爭執之原判決附表所示編號①佣金金額為65,584元，上訴人在本院所為與此金額相異之抗辯，因既已達成協商在案，不容其再事否認，自無可取。

至自94年11月份起至97年9 月份止之個人獎金，按照上訴人公司提出之個人佣金計算表所列（見本院卷第99~140頁），其金額計尚有48,710元，依其性質係被上訴人所洽談成功之案件而契約當事人尚繼續繳款者，此亦為上訴人所不否認，自屬被上訴人之業績，此部分個人佣金應由被上訴人領取，是被上訴人於被解僱後所得請求上訴人公司給付之佣金數額共計114,294 元（65584+48710=114294）。

至自94年11月份起至97年9 月份止之業務輔導獎金及回饋獎金之續期佣金暨其他加發獎金等，依上開辦法規定，及參酌被上訴人既已離職自無業務可得獎金，當不得請領。

是被上訴人之請求超過上述金額部分，尚屬無據，不能准許。

五、綜上所述，上訴人以被上訴人所為之搶線違規行為致旗山分處業績下滑而關閉，公司嚴重受損害，情節重大，而依其業務人員管理辦法第199條規定及勞動基準法第12條第1項第4款「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約」之規定，不經預告而終止兩造間僱傭契約，並不違解僱最後手段性原則，自無不合。

因之，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付114, 294元，及其中65,584元自民國94年11月21日起、其中48,710元自97年10月21日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。

被上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖有未洽，但結果一致，仍應予維持，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

至於原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。

六、至兩造其餘攻擊防禦之方法核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
勞工法庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書 記 官 黃富美