臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,建上易,8,20100309,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度建上易字第8號
上 訴 人 安智寶企業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳秋麗律師
被上訴人 鄭良漳即威誠企業社
訴訟代理人 侯勝昌律師
陳正男律師
朱淑娟律師
上列當事人間因請求給付工程款等事件，對於民國98年5 月12日臺灣高雄地方法院97年度建字第56號第一審判決提起上訴，本院於99年2月23日辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾萬肆仟壹佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國95年12月間，將其向訴外人高偉營造有限公司（下稱高偉公司）所承攬「高雄市國際標準游泳池整修工程」中之屋面浪板工程（下稱系爭工程）轉包予伊，約定以工程款新台幣（下同）285 萬元總價承包，5%營業稅由上訴人負擔。

伊已如期完工並經驗收合格，且先後開立計285 萬元之統一發票向上訴人請款。

上訴人已支付工程款2,216,000 元及營業稅款125,000 元，尚欠工程款634,000 元及稅款17,500元未為給付。

爰依兩造間承攬契約關係，請求上訴人給付651,500 元及自受催告日即97年5 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。

二、上訴人則以：伊就系爭工程固有工程款634,000 元及稅款17,500元尚未給付，惟被上訴人並未依約履行，且就其施工所生瑕疵及損害應負修補、減少報酬及回復原狀之義務，經催告而未履行，故伊對被上訴人有下列扣款及費用求償權，得以之主張抵銷：㈠系爭工程為總價承包，施工範圍為「拆除、按裝浪板、Z 型鐵、岩棉、金屬板、PC板、五金、矽利康」等項，屋頂全部舊有主體板之單層鋼板應拆除，全部翻新改為雙層鋼板，包括屋頂採光罩邊主體板即「邊溝」部分（下稱邊溝主體板），並約定採責任施工，漏水問題由被上訴人負責。

惟被上訴人就邊溝主體板並未施作雙層鋼板，經催告仍拒不依約履行，伊就此部分工程自行僱工施作而支出工程款164,320 元（原審主張支出224,939 元，於本院改稱164,320 元，見本院卷127 、128 頁）；

㈡系爭工程施工期間所生垃圾及拆除物掉落室內游泳池及跳水區池，被上訴人未予清理，經監造單位查核後發文要伊改善，經伊代為墊支僱工清理池底支出之83,000元；

㈢被上訴人施作之屋頂面板於下雨後發生漏水情形，經函催修補而未置理，伊於96年7月31日至8 月31日間另行僱工修復支出59,131元；

同年10月29日至12月18日間僱工修復支出103,988 元，合計163,119元，於97年起又陸續發現漏水，迄98年4 月30日起陸續修復，至同年9 月30日計支出607,067 元；

㈣被上訴人於施工期間造成屋頂面板損壞，拒未修復，伊僱工修復而支出585,033 元。

伊以上開金額與被上訴人之請求抵銷結果，已無庸為給付等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人568,500 元本息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就原審判決敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

被上訴人則求為判決：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執（原審卷41頁、165 至166 頁），堪認為真實：⒈系爭工程為總價承包，價金285 萬元，營業稅5%由上訴人負擔；

工程範圍含「拆除、按裝浪板、Z 型鐵、岩棉、金屬板、PC板、五金、矽利康」，採責任施工，漏水問題由被上訴人負責。

⒉被上訴人施工後已開立285 萬元之統一發票予上訴人，上訴人已支付工程款2,216,000 元及營業稅款125,000 元，尚欠工程款634,000 元及稅款17,500元未為給付。

⒊系爭工程於96年10月29日進行初驗（柯羅莎颱風所造成屋頂漏水情形有列入缺失改善，廠商並於同年10月30日修復完成），同年11月19日為初驗之複驗，同年12月28日正式驗收完成。

⒋上訴人於96年6 月28日發函被上訴人，表示同年6 月26日下雨後發現一處漏水，請儘速派員修繕，並應經再測試，及採光罩邊未完成主體板部分，請於同年7 月2 日派員施作，若未完成，將另雇工處理，所生費用由被上訴人負責等語，並經被上訴人收受。

⒌高偉公司所承攬「高雄市國際標準游泳池整修工程」中之屋面浪板工程的施工範圍，包括金屬層面板、採光罩（透明PC板）及鋁包板收邊（含採光罩邊主體板，即邊溝部分）。

⒍上開游泳池整修工程於96年10月29日進行初驗（柯羅莎颱風所造成屋頂漏水情形有列入缺失改善，廠商並於10月30日修復完成），11月19日複驗，同年12月28日正式驗收完成，保固期限3 年。

㈡兩造爭執事項（原審卷166至167頁）為：⒈邊溝主體板依兩造間契約約定，是否應施作雙層鋼板？上訴人另行僱工施作之金額若干？⒉被上訴人施工期間所生拆除物掉落泳池內，由上訴人僱工清理，所支出費用應由何人負擔？金額若干？⒊上訴人於96年7 月10日以後僱人修復漏水所支出之費用，應由何人負擔？金額若干？⒋屋頂複合烤漆鋼板損壞之修復費用應由何人負擔？金額若干？

五、茲就兩造爭點判斷如下：㈠上訴人主張：系爭邊溝主體板與其餘主體板一併翻新，均應施作雙層鋼板，屬系爭工程兩造約定施作範圍，因被上訴人未依約施作雙層板，經其另僱工完成，支出工程款224,939元等語，上訴人則辯稱：兩造間契約未曾約定邊溝主體板要施作雙層鋼板，邊溝主體板是與採光罩交接處，依照原狀施作單層鋼板才能與採光罩密合，如施作雙層鋼板會高出來，還要收邊、使用釘子，容易漏水，是看現場時決定不做雙層板等語。

經查，據證人丁○○建築師稱：上訴人與高偉公司所簽訂工程合約書附件之設計圖是我設計繪製，原來屋頂面板是用單層鋼板，包括與採光罩交接處都是使用單層板，底層還要加噴防火岩棉，防火岩棉容易掉落，游泳池會被污染，改建時就使用雙層板，雙層板內層就含有防火岩棉；

施作時，設計圖全部鋼板都是使用雙層板，一直做到採光罩交接處，也沒有包覆的問題；

整個設計圖都是採用雙層板，沒有在交接處採用單層板的情形，施工圖在「金屬屋面板及ＰＣ板接合詳圖」可以看得出來（本院卷92頁背面至93頁），並有高偉公司與上訴人間工程合約附件之設計圖可稽（下稱系爭圖說，本院卷78至81頁）。

再據上訴人公司總經理甲○○證稱：簽約時有請經理戊○○提供圖說、圖面給被上訴人，到現場看過後，才以總價承包，系爭圖說上面有主體板的部分（本院卷67頁背面）；

證人戊○○稱：在公司有跟被上訴人看過圖說，再到現場，是業主發包的圖（本院卷68頁），及被上訴人亦稱：改建之前全部都是單層板，改建之後鋼板主體本身都是採用雙層板，只有在跟採光罩交接處是使用單層板（本院卷93頁），則被上訴人自系爭設計圖說，自足以判斷系爭邊溝主體板的施作應與其餘主體板一致，且非原有現況之單層板材質。

證人戊○○復稱：施工中監造單位及高偉公司有質疑上層為何未舖鋼板，我解釋是照舊有的方式舖板（本院卷68頁），及上訴人亦曾以存證信函要求被上訴人施作（原審卷28頁），足認上訴人就邊溝主體板施作方式，非如被上訴人所稱，已達成依現況施作單層板之合意。

另證人戊○○固稱：到現場看時，舊有部分只有施作平面的底板，沒有加蓋上層的鋼板，所以我當時認為只要依照舊有的施作就可以，被上訴人也這樣認為等語，惟戊○○另稱：簽合約之前我與被上訴人去看過現場，工地沒有鷹架，我們只是在樓下看（原審卷105 頁），被上訴人亦稱：我與戊○○到現場用目測的，確認之後再與甲○○談價錢（本院卷67頁背面），足認被上訴人簽約時，就系爭邊溝主體板原有施作方式並未確實勘查，而無從單獨就此部分之施作方式估價或作為議價條件，且原有主體板全部施作方式，既一致使用單層板，自無於翻新重做後，單獨就邊溝部分以單層板施作之理。

從而，應認被上訴人依兩造間承攬契約，就邊溝主體板有依系爭圖說施作雙層鋼板之義務，其未依約施作，經上訴人催告後，自行僱工完工，並支出工程款164,320 元，有上訴人提出存證信函、96年度主體天溝上蓋金屬板施工明細、請款單、發票、簽單等為憑（原審卷27至30頁、本院卷129 至136 頁），被上訴人自應擔此部分之費用。

㈡上訴人主張：被上訴人施工期間所生拆除物掉落泳池內，由其僱工清理，支出83,000元，應由被上訴人負擔；

被上訴人則辯稱：清理垃圾非系爭工程總價承包範圍，不應由被上訴人負擔費用等語。

查系爭工程之監造單位曾於96年7 月25日將「室內泳池及跳水區因施工部分垃圾掉入水中致池底髒亂」列入工程缺失項目，請包商儘快清理，上訴人乃代為墊支僱工清理池底支出之83,000元，有工程缺失改善對策及追蹤表、付款簽收單等在卷可稽（原審卷36、179 頁）。

而據證人戊○○亦稱：拆防火棉時會掉到下面水池裡面，我們用帆布蓋著，營造廠有叫人去清理防火棉，營造廠施作ＰＣ時會有保護膜，那些是要工地處理，後來是營造廠派人清理；

印象中契約沒有約定何人清理（原審卷103 頁），及系爭工程之範圍涵蓋「拆除、按裝浪板、Z 型鐵、岩棉、金屬板、PC板、五金、矽利康」等項，且採責任施工，為兩造所不爭執，則拆除屋頂防火棉時，防火棉掉落污染下方泳池池水，及ＰＣ板拆裝產生保護膜垃圾，契約既未特別約定何人清理，自應由負責施作之被上訴人清理；

被上訴人未為清理而遭監造單位指為缺失，並由上訴人支出清理費用，上訴人主張應由被上訴人償還費用，核屬有據。

㈢上訴人主張於96年7 月10日以後僱人修復漏水所支出之費用，應由被上訴人負擔，被上訴人則辯稱：伊施工部分之所有漏水瑕疵已於96年6 月27日修補完畢，其後之漏水瑕疵，是上訴人施作邊溝主體板及98年施作二期工程時，工人踩到面板，導致面板凹損所造成，且上開邊溝主體板非被上訴人施作完成，該處與採光罩接縫處之漏水與被上訴人之施工無涉；

況上訴人未先行通知進場修繕，不得逕行僱工修補而請求修繕費用等語。

經查：⒈上訴人就被上訴人施作系爭工程後，發現漏水瑕疵之時間及位置，陳稱：被上訴人修補漏水後，於96年6 月26日發現仍有一處漏水，有通知被上訴人來修，6 月27日修繕之後下雨，仍有漏水，並未修好，乃於6 月28日發函通知修繕，並表示要再經測試；

96年7 月24日、8 月8 日下雨後，經建築師事務所提出工程缺失改善對策及追蹤表，均記載缺失項目為「屋頂PVDF金屬面板、抗UV透明PC板，雨天檢查部分地方漏水」，要求儘快修復，漏水位置均在金屬面板及抗UV透明PC板處附近；

97年、98年發現漏水，經高雄市體育處於98年4月27日函稱「本處發現工程PVDF金屬面板與抗UV透明PC板接縫處理不當，致屋頂產生嚴重滲漏水情事」，故於98年5 月25日定期催告被上訴人前來修繕，被上訴人未為修繕，上訴人乃自行僱工修繕，仍有漏水，高雄市體育處再於98年7 月9 日發函通知上訴人改善等語。

而就被上訴人未施作之雙層邊溝主體板，另行僱工施作時間，及僱工修繕漏水瑕疵時間，則提出「96年度主體天溝上蓋金屬板施工及漏水處理明細表」（本院卷129 頁），稱：上開96年間發現之漏水，於96年8 月16日至8 月30日間進行修補（本院卷123 頁背面），及據該明細表所示，邊溝施作上層主體金屬板之時間為96年7 月16日至同年月31日，漏水修繕處理則為同年7 月31日，及8 月20日以後至12月18日間陸續修繕。

另提出98年漏水處理明細（本院卷140 頁），自98年4 月30日起至同年9 月30日止，陸續修補漏水。

⒉據丁○○建築師事務所98年3 月11日函稱：系爭游泳池整修工程之屋面浪板工程施工範圍，包括金屬層面板、採光罩（透明PC板）及鋁包板收邊，屋頂採光罩邊主體板部分（按：即系爭邊溝主體板）仍屬本工施工範圍（原審卷143 頁），及證人丁○○關於屋頂主體板之施作，稱：原來屋頂面板是用單層鋼板，包括與採光罩交接處都是使用單層板，底層還要加噴防火岩棉，改建時全部鋼板都使用雙層板，雙層板內層就含有防火岩棉，一直做到採光罩交接處；

主體用雙層板，邊溝用單層板，不同材料愈多，接合點愈多，愈容易漏水（本院卷92頁背面至93頁），足認單層鋼板與雙層鋼板使用之材料不同。

再參以被上訴人稱：當時估算邊溝部分以點工方式施作，不超過10萬元（本院卷49頁背面），與上訴人提出之「96年度主體天溝上蓋金屬板施工及漏水處理明細表」上①③項記載之採光罩旁金屬面板計價，合計12萬元相當（本院卷129 頁）。

從而，足認上訴人就邊溝主體板部分另行僱工施作，係全部重新施作雙層鋼板，且據丁○○建築師事務所函，仍需施作鋁包板收邊，與被上訴人稱：邊溝主體板與採光罩交接處，如施作雙層鋼板會高出來，還要收邊、使用釘子等語相符。

⒊據上訴人提出之96年逐日雨量資料顯示，96年7 月17日前有數日下雨記錄（本院卷104 頁），然上訴人並未能提出建築師事務所製作之缺失項目，或其他記錄，證明系爭工程在此期間仍有漏水情形，則是否能謂被上訴人於96年6 月27日修繕未完全，尚非無疑。

而證人甲○○、丙○○均為上訴人之受僱人，證詞未免偏頗，及上訴人於同年月28日委由律師寄發之存證信函，僅稱同年6 月26日下雨後尚有一處漏水現象（原審卷28頁），並未指稱同年月27日下雨後仍發現漏水現象，且證人戊○○證明當日6 月27日被上訴人已派人修繕，是堪認96年7 月24日之前，系爭工程並無再漏水之情。

⒋上訴人所稱96年7 月24日、8 月8 日發生之漏水瑕疵，均發生在上訴人僱工施作邊溝主體板之後，且發生在金屬面板及抗UV透明PC板處附近，及高雄市體育處於98年4 月27日函亦稱「本處發現工程PVDF金屬面板與抗UV透明PC板接縫處理不當，致屋頂產生嚴重滲漏水」，其漏水瑕疵原因，顯然均係接縫處處理不當所致。

參以丁○○建築師固稱：主體用雙層板，邊溝用單層板，不同材料愈多，接合點愈多，愈容易漏水（本院卷93頁），然系爭邊溝主體板嗣後已經上訴人僱工重新施作雙層板，即無建築師所稱不同材料接點多、容易漏水之問題，且被上訴人稱：邊溝主體板與採光罩交接處，依照原狀施作單層鋼板才能與採光罩密合，如施作雙層鋼板會高出來，還要收邊、使用釘子，容易漏水，是看現場時決定不做雙層板等語，與該建築師事務所函稱需施作鋁包板收邊之情相符，而被上訴人係實際施工者，就工程施工成效具有一定之專業，其所稱雙層板要收邊、使用釘子，容易漏水等語，亦合於經驗法則。

是上訴人所稱系爭工程於96年7 月24日以後發生之漏水瑕疵，既均在上訴人另行僱工重新施作邊溝主體板之後，且為處理邊溝主體板與採光罩接縫處不當所致，即非被上訴人原來施作範圍，且不足以認定係被上訴人原來施工瑕疵所致，自不得要求被上訴人負修繕責任及負擔修繕費用。

是上訴人主張以此部分漏水修繕費用與被上訴人之工程款抵銷，均不足取。

㈣上訴人主張：系爭工程屋頂複合烤漆鋼板於驗收時發現損壞，支出修復費用585,033 元，應由被上訴人負擔，並提出照片、應收帳款明細表等為證。

被上訴人則辯稱：該部分毀損係上訴人另行僱工施作邊溝主體板及98年施作第二期工程時，工人踩到面板所致凹損等語。

經查：⒈按之民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

被上訴人陳稱：96年6 月27日修繕漏水後，我就退場，沒有再進場等語，為上訴人所不爭執，且據鄭楠洲建築師稱：主體板載重應該是夠的，不會因為人踩在上面而凹陷，除非是故意在上面跳動；

凹陷原因可能是搬運過程或施工過程，工人一般施作應該會走在行架上，比較不容易凹陷，正常行走不會凹陷（本院卷93頁背面）。

則上訴人就其主張系爭面板損壞係發生在被上訴人退場前，應先為舉證。

⒉系爭工程係於96年10月29日進行正式初驗，11月19日複驗，12月28日驗收完成，為兩造所不爭執。

而證人即高偉公司參與初驗之監工王蒙納固稱：我上去屋頂很多次，正式初驗之前，於5 、6 月間有上去，我是在上面，我知道上面施作的情形，那時面板有稍微被踩的凹凸不平，後於正式初驗時，踩過的部分都已經有修復；

初驗之前有上去看，發現有凹下去的情形，有要求要去修，5 、6 月的情形與要求改善時差不多；

5 、6 月看到面板凹凸不平時，有持續告知要修復，是發包給上訴人，所以都聯絡上訴人（原審卷152 頁），惟據上訴人提出之系爭面板毀損照片，其上日期顯示係96年8月25日（原審卷95至97頁），此外並未提出之前受告知之書面記錄以為證明，王蒙納復稱：發現凹陷的情形，因為時間已久，只是憑印象陳述（原審卷152 頁），其亦未曾有通知被上訴人修復的記憶，且如上訴人曾受通知面板毀壞，應當即通知下包即被上訴人修復，上訴人並未能提出曾為通知之證明。

再參以證人戊○○稱：96年5 月30日初驗時建築師事務所及高偉公司一起看，並沒有提到面板毀損的問題，那時沒有踩的很嚴重（原審卷101 至102 頁），及系爭工程曾於96年6 月間進行抓漏，其相關缺失記錄，既未曾提及初驗及抓漏時發現面板凹陷問題，且被上訴人於96年6 月27日以後即未曾進場，其後之邊溝主體板施作及漏水修繕均係上訴人另行僱工，則上訴人於96年8 月25日發現面板凹陷，即不能排除係96年6 月28日以後施工期間所發生。

從而，應認上訴人就系爭屋頂金屬鋼板毀損之事實，不能證明係被上訴人施工期間所致，其主張被上訴人應負擔修復費用585,033 元，即無所據。

六、綜上，被上訴人依兩造間承攬契約關係，主張上訴人尚欠工程款並加計營業稅，計651,500 元；

上訴人主張施作邊溝主體板而對被上訴人應扣款164,320 元，及代支出清理垃圾費用83,000元，以之為抵銷，均有理由。

其餘被上訴人主張抵銷部分，為無理由。

則兩造間之債權，經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人404,180 元。

再按之民法第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之；

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

則被上訴人就抵銷後之餘額，請求上訴人加計自受催告日翌日即97年5月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。

原審就超過上開上訴人應給付部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開上訴人應給付部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書 記 官 馬蕙梅