臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,重再,2,20090902,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重再字第2號
再審原告 七洲企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳鄭權律師
再審被告 桂華營造股份有限公司
法定代理人 張薰予
訴訟代理人 侯永福律師
複代理人 蔡明樹律師
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年12月17日本院97年度重上字第16號確定判決提起再審之訴，本院於98年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：㈠確定判決有民事訴訟法第496條第1款消極不適用法規錯誤之情形：⒈確定判決以伊公司業務員乙○○受伊指揮監督，証據力薄弱不可採，及對証人丁○○有利於伊之証述：「民國93年8 月30日簡協理（己○○）有與再審原告公司的人到我公司看我們的製作過程，我有說無法縫6 道平行線，只能兩道車3 次，後來簡協理同意此種車縫方式，且因為此種製作方式比較慢，他有同意延期至93年9 月10 日 交第一批貨，看貨後，我有在烏山頭南二高交兩個車12道縫線透水石籠樣品給簡協理拿去送驗，但是我交的石籠都是只車縫6 道縫線」云云，未附理由即不予採納，卻採納幾乎代表再審被告公司而居於再審被告地位之己○○証詞，違背經驗法則及論理法則及民事訴訟法第222條規定。

⒉伊與再審被告訂立系爭契約後，於93年8 月6 日及同年9 月3日送交製作完作之樣品予再審被告，並囑其必需送經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局），但至伊收到該局93年9 月16日水工字第09301008900 號函方知再審被告並未將樣品送審查，再審被告有可歸責之事由，再第六河川局93年11月2日 水六工字第093010750 號函示該局未會同再審被告至屏東科技大學地工合成材料實驗室送驗，故試驗報告將本局列為送樣單位不實等語，可証海事石籠之送驗需由再審被告會同第六河川局送驗，確定判決認定伊具有將樣品送給第六河川局檢驗之義務，顯然有消極不適用最高法院17年上字第1118 號 判例之錯誤。

⒊債權人即再審原告雖以桂蚵岸備字第002 號函催告伊依約履行，但卻未定任何期限，僅略謂：「請於近日內解決」，原確定判決認再審被告得否解除系爭訂購契約，顯有消極不適用民法第254條規定之錯誤。

⒋原確定判決認定再審被告請求項目、範圍及金額時，違背應依民事訴訟法第199條行使闡明權之義務；

且伊於97年4 月3 日及97年8 月8 日請求原審法院囑託台灣營建研究院鑑定伊之給付是否係造成再審被告與第六河川局就「高雄縣蚵子寮赤崁段海岸復育及環境營造工程」履約逾期之原因，即請求原審法院調查施工進度網狀圖及工程預定進度表是否得証明伊之給付是否造成再審被告履約逾期，及伊之給付是否會導致再審被告管理費增加，確定判決未送鑑定，而採上開書証網狀圖及進度表作為認定事實及形成心証之重要依據，確定判決有消極不適用民事訴訟法第286條之錯誤。

⒌管理費屬間接之工程成本，再審被告承攬系爭工程時所得預見，且計算包含於承攬報酬中，縱係可歸責於伊之給付遲延，再審被告仍需支付管理費，否則伊提前完工，再審被告所減少支出之管理費，是否應交還伊，始符公平原則，確定判決認定再審被告管理費用之增加，應由伊負擔，有違一般社會經驗，顯然消極不適用民事訴訟法第222條之錯誤。

⒍確定判決就伊遲延天數計算由31日提高為46日，不適用最高法院90年度台上字第1197號判決之法理，顯然影響裁判，有消極不適用法規之錯誤。

⒎確定判決誤將再審被告不具客觀可確定性且未取得新財產之單純期待利益，計為再審被告價差之損害，不適用民法第216條規定，顯有消極不適用民事訴訟法第261條之錯誤。

㈡確定判決有民事訴訟法第496條第13款當事人發現未經斟酌之証物或得使用該証物之再審理由：依第六河川局93年9 月16日及98年2 月9 日函可知系爭海事石籠送驗程序，應係由再審被告會同第六河川局將伊提供之樣品為之，並非伊之義務，方與契約約定無背，即使伊將系爭海事石籠送交檢驗並獲檢驗合格結果，亦與系爭契約之履行無關，與本件相類似案件即長長營造有限公司（下稱長長公司）與屏東縣政府為製作林邊溪（佳冬堤防段）疏浚工程石籠、土石籠袋、抗沖蝕植生網等工程，係由長長公司自行送相關文件及樣品至屏東縣政府指定之單位，嗣發現不合，經4次更正送審始符規定，交貨時再由監造單位抽樣送驗合格才可使用，而長長公司係自97年11月26日開始送驗程序，在確定判決97年12月17日言詞辯論終結前（按：97年12月3 日言詞辯論終結，同年月17日宣判，見本院卷70頁背面），是此未經斟酌之証物係言詞辯終結前即已存在，且依長長公司送驗程序可知，應踐行送審及送驗程序之一方，應係與業主有契約關係者始得為之，是倘確定判決所踐行之程序，如能斟酌上開証物，則確定判決應不會認定伊有將樣品送驗之義務，故有民事訴訟法第496條第13款之情事云云。

爰求為：㈠本院97 年 度重上字第16號確定判決廢棄。

㈡上開廢棄，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、再審被告則以：再審原告主張上開㈠部分之事實，判決有適用法規錯誤之情形，惟㈠部分之事實，再審原告於提出第三審上訴理由時，業已加以主張，依民事訴訟法第496條第1項但書規定「當事人已依上訴主張其事由」，再審原告自不得再執為再審之理由。

且再審原告主張㈠部分之再審理由，均對確定判決証據取捨、事實認定爭執，非屬判決適用法規顯有錯誤之範疇。

又本件確定判決第二審言詞辯論終結日期為97年12月17日，再審原告據以主張有新証據之文件，其中在98年1 月9 日之後者，不得於再審程序提出，其於97年12月17日前存在而未提出者，亦應為確定判決效力所遮斷，不得再主張，亦即再審原告不得於再審程序提出其主張新証據之文件（再証十五，本院卷四九至六六頁），且上開文件內容，外人長長營造有限公司（下稱長長公司）與屏東縣政府間之履約往來文件，與本案兩造間之契約，全然無關，不影響原確定判決就系爭契約之解釋及判決結果；

又民事訴訟法第496條第1項第13款係以發現未經斟酌之証物為限，再審原告請求調查証據，即傳訊証人戊○○、唐永興、丙○○、鄭振閣4 人，已為原確定判決既判力之遮斷效所排除，且其中丙○○已於前案第一審95年3 月22日聲請傳訊後再捨棄，戊○○已於前案第一審95年5 月19日傳訊等語，資為抗辯。

三、按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。

最高法院六十年度台再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。

惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸」（釋字第177 號解釋參照），又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。

查：㈠再審原告主張確定判決認定其公司業務員乙○○受伊指揮監督，証據力薄弱，而不可採，而採納幾乎代表再審被告公司而居於再審被告地位之己○○証詞云云，顯係對確定判決証據取捨為指摘，依上開說明，再審原告主張此部分判決違背經驗法則及論理法則及民事訴訟法第222條規定，尚非可採。

至於確定判決記載兩造不爭執事項第㈢點（判決書第7 頁）記載：「七洲公司於前揭系爭海事石籠交付第六河川局工地時，並未檢附出廠證明、檢驗報告等資料，且七洲公司所交付之海事石籠，經第六河川局外觀檢視結果，發見網目大小與規範不符，縫合處車縫線未保持平行，針距與規範不符等瑕疵，予以退貨。

而七洲公司業已將所退貨之1800個海事石籠全部取回」，即再審原告交付之海事石籠被退貨原因為「網目大小與規範不符，縫合處車縫線未保持平行，針距與規範不符」之瑕疵，又確定判決採納丁○○於原審之証述即不知道兩造有無談到延期交貨，而不採再審原告上開主張，亦屬証據之取捨，依上開說明，再審原告主張此部分確定判決違背經驗法則及論理法則及民事訴訟法第222條規定，亦無足採。

㈡按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年上字第1118號判例參照）。

依再審原告所提第六河川局93年9月16日水工字第09301008900 號函示可知（本院卷卅三頁）再審被告已將海事透水石籠送予第六河川局，但因所送之石籠未付出廠証明、檢驗報告，且所送石籠經該局外觀檢視，有「網目大小與規範不符，縫合處車縫線未保持平行，針距與規範不符」之瑕疵，故請再審被告立即運離工地，並要求再審被告依規範逐項核對後再驗；

而第六河川局93年11月2日水六工字第093010750 號函示（本院卷卅四頁）僅謂該局未會同再審原告現場取樣，亦未會同再審被告至屏東科技大學地工合成材料實驗室送驗，故試驗報告將第六河川局列為送樣單位係不實在，並未明載海事石籠之送驗需由再審被告會同第六河川局送驗。

確定判決依兩造簽訂系爭訂購契約契約第3條認定再審被告無將樣品送請檢驗之必要及義務（確定判決書第12頁），並未違背上開判例意旨。

且解釋契約屬於事實審法院之職權，確定判決解釋兩造訂立契約之真意，已於判決理由項下說明心證之所由，當無適用法規顯有錯誤之情形。

故再審原告此部分主張，亦不可採。

㈢確定判決認定再審被告函催再審原告履約時，雖未定相當期限，惟亦記載再審被告解除兩造系爭訂購契約之理由（確定判決第13 至14 頁），核與最高法院90年台上字第1231號判例所指「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約」意旨無違，再審原告此部分主張，係對確定判決事實認定之爭執，非屬適用法規錯誤之範疇。

㈣民事訴訟法第286條規定：「當事人聲明之證據，法院應為調查。

但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限」，又「證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查」（最高法院19年上字第889 號判例參照）。

本件確定判決書已依網狀圖及進度表詳載海事石籠未製成，則後續項目（即異形混凝土塊的堆積成堤岸）無法銜接進行之原因（確定判決書15至16頁），進而認定再審原告履行逾期之違約，乃本其調查結果認為事實已臻明確而為認定，再審原告主張確定判決未行使闡明權，及未依再審原告之聲請由台灣營建研究院鑑定再審原告之給付是否係造成再審被告與第六河川局就「高雄縣蚵子寮赤崁段海岸復育及環境營造工程」履約逾期之原因云云，核其係爭執確定判決就再審被告所提施工進度網圖及工程預定進度表之証據取捨，該確定判決並無消極不適用法規之情事。

㈤確定判決認定再審被告因再審原告給付遲延，致所承攬之系爭復育工程逾期，增加管理費之支出，其請求再審原告給付遲延致再審被告增加之管理費，並未違經驗法則及公平原則。

且再審原告指摘確定判決認其就再審被告管理費之增加應負責，乃係對確定判決事實認定及証據取捨後所為認定之指摘，依上開說明，尚無消極適用法規錯誤之情事。

㈥再審原告泛指確定判決就其遲延天數計算由31日提高為46日，未適用最高法院90年度台上字第1197號判決「遲延給付之損害賠償請求權之發生要件，除需有遲延給付之事實，尚需有損害發生，且損害之發生與遲延有相關因果關係」之法理云云（本院卷十三頁）。

按法院裁判，適用法規或解釋法律，係依職權為之。

本件確定判決對損害賠償天數計算之認定所持法律上之見解，尚難謂有違背法規或現存判解之情形，殊無適用法規顯有錯誤之可言。

再審原告上開主張，尚無足為確定判決消極不適用法律之論據。

㈦確定判決記載「七洲公司（再審原告）取回其所交付經退貨之系爭海事石籠1800個後，迄未再依約交付符合系爭訂購契約規範之海事石籠。

桂華公司（再審原告）因面臨工期壓力，為免逾期遭第六河川局罰款，遂在七洲公司給付遲延中另行向訴外人盟鑫公司採購相同規格、材質之海事石籠，採購單價為每個2750元（未稅）等情，業據桂華公司提出買賣契約書1 份為證（見原審卷第20頁），且為七洲公司所不爭執，自堪採信。

而桂華公司向七洲公司採購海事石籠之單價為1580元（未稅），其價差為每個1170元，全部共4000個，故其價差共491 萬4000元（含營業稅）〔即（2750元－1580元）×4000×1.05＝491 萬4000元〕。

上開價差損害與七洲公司之給付遲延顯有因果關係。

桂華公司請求七洲公司賠償價差損害491 萬4000元即屬有據，應予准許」（確定判決書14至15頁），乃係認定再審被告因再審原告給付遲延期間，向第三人購買價格較高之海事石籠履行與第六河川局之契約之事實，而依民法第216條計算再審被告所受損害及所失利益，並無不合。

再審原告主張主張「其與再審被告所訂之系爭海事石籠契約，中雖載明單價為1580元，惟此數額非為計算再審被告所受損害之基準，而應依再審被告與第六河川局契約所訂海事石籠每袋2196元，再審被告向訴外人盟鑫公司簽訂之工程材料買賣合約亦載明海事石籠每個為2750元，故再審被告所受損害232 萬6800元【計算式：（2750元－2196元）×4000×1.05＝232 萬6800元】」，係將再審被告不具有客觀可確定性且未取得新財產之單純期待利益，計為再審被告價差之損害，其據以主張有消極不適用法律之錯誤，尚無足取。

四、按當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710 號判例參照）。

查再審原告提出長長公司承攬屏東縣政府間林邊溪（佳冬堤防段）疏浚工程石籠、土石籠袋、抗沖蝕植生網等工程，係由長長公司自行送相關文件及樣品至郭慶隆結構技師事務所，固提出長長公司函為証（本院卷49至65頁，但僅其中49至51頁第1 次審查紀錄表在確定判決97年12月3 日言詞辯論終結前）。

查依再審原告所提之函文可知，上開工程係屏東縣政府與長長公司簽訂之『林邊溪（佳冬堤防段）疏浚工程』，本件則係再審被告承攬第六河川局發包之「高雄縣蚵子寮赤崁段海岸復育及環境營造工程」（工程性質與上開係疏浚工程不同）後，再與再審原告訂立系爭採購契約。

再長長公司係將樣品及試驗報告送予該工程之監造單位郭慶隆結構技師事務所（一般均屬代表業主監造工程之進行，再審原告並未提出該工程之契約書），而非與該工程無關之第三人，與再確定判決認定：『惟依兩造所訂系爭訂購契約第3條規定：「本產品共4000個，分2 批交貨（每批2000個），第1 批產品須於（93年）8 月15日前交貨完畢，第二批須於9 月30日前交貨完畢，並會同業主及甲方（即桂華公司）取樣2 個產品送圖說規定檢驗機構試驗，經試驗合格後，方才完成交貨流程，該產品及試驗費由乙方（即七洲公司）負擔」。

是判斷七洲公司所交之海事石籠是否合格，係以七洲公司送至工地，經會同業主及桂華公司自其中取樣2 個產品（實品）送請檢驗為據。

雖七洲公司曾於93年8 月6 日及9 月3 日分別將樣品送交桂華公司，但因非取自送至工地之實品，自亦非應送請檢驗是否合格之實品。

又前揭條文規範之對象係七洲公司而非業主（即第六河川局）或甲方（即桂華公司），從而桂華公司雖收受七洲公司所交該2 樣品後，並無將之送請檢驗以必要及義務甚明。

雖七洲公司抗辯稱：依桂華公司與第六河川局就系爭海岸復育工程所訂之施工補充說明書第4項第5 點規定：「材料運入工地時，應檢附出廠證明、檢驗報告等送工程司查驗合格後始可卸料」，故桂華公司於七洲公司實際交貨前即有先行將七洲公司所製作之樣品送交檢驗機關，於檢驗合格後，再將出廠證明及檢驗合格之檢驗報告送交第六河川局審查、確認之附隨義務云云，然前揭系爭海岸復育工程之施工補充說明書係桂華公司與第六河川局間契約之一部分，故提示出廠證明及檢驗報告乃桂華公司對第六河川局所負之義務。

而七洲公司既非該契約之當事人，自不得據以主張桂華公司對其亦負相同之義務。

況該條並未規定桂華公司有先將七洲公司之「樣品」送驗之義務。

是以綜合前揭系爭訂購契約第3條及系爭海岸復育工程之施工補充說明書第4項第5點規定以觀，堪認七洲公司應先將送至工地之系爭海事石籠會同第六河川局及桂華公司取樣送請檢驗後，再將所得到之檢驗報告交由桂華公司轉交第六河川局等事實無訛。

從而七洲公司上開抗辯，亦無足採信』（確定判決書第12至13頁），即系爭海事石籠應由再審原告負責送驗。

惟依契約自由原則，長長公司與屏東縣政府間或兩造間均受各自所簽訂契約拘束，應依契約約定履行，而契約內容約定及履行之方式，亦係依訂約當事人訂約時，依工程須要而為訂定，兩造間之契約並未訂明得援引長長公司與屏東縣政府間之契約內容。

且確定判決已明白認定依兩造之契約定，再審原告應先將送至工地之系爭海事石籠會同第六河川局及再審被告取樣送請檢驗後，再將所得到之檢驗報告交由桂華公司轉交第六河川局，而非再審被告於再審原告交貨前即有先行將再審原告所製作之海事石籠樣品送交檢驗機關，於檢驗合格後，再將出証明及檢驗合格之檢驗告送交第六河川局審查。

與屏東縣政府與長長公司間約定係由長長公司將樣品及資料送予監造機關檢驗之履行契約之方式不同。

更何況，兩造間之契約因再審原告逾期交付1800個海事石籠，河川局認為該1800海事石籠外觀不符，送屏科大檢驗結果，亦不合契約規定，而不生提出之效力，再審原告提出該1800個海事石籠後，未再交貨，致生違約，經再審被告解除契約，請求損害賠償（確定判決書第13頁），依上開說明，再審原告提出上開証物，非屬新証據，再審原告此部分主張，尚非可採。

五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴為無理由，應予駁回之。

再審原告聲請傳訊証人戊○○、唐永興、丙○○、鄭振閣，亦因再審原告提起本件再審之訴不符民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，自無訊問之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。