臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,98,重再,3,20090901,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度重再字第3號
再審原告 卯○○葉祖郁之承
丑○○葉祖郁之承
寅○○葉祖郁之承
再審被告 戊○○張林金玉之
乙○○張林金玉之
丙○○張林金玉之
甲○○張林金玉之
丁○○張林金玉之
壬○○張林金玉、
辛○○張林金玉、
兼前列二人
法定代理人 己○○
再審被告 庚○○
癸○○
辰○○
楊記建設有限公司
法定代理人 子○○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，對於民國93年8 月31日本院91年度重上更㈣字第35號確定判決，提起再審之訴，本院裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由再審原告起訴以：兩造間請求所有權移轉登記事件，經臺灣高雄地方法院民國77年度重訴字第3442號判決、本院91年度重上更㈣字第35號判決再審原告敗訴。

再審原告不服，上訴最高法院，遭最高法院以94年度台上第747 號裁定以程序上不合法駁回上訴確定。

再審原告遂於法定不變期間內提出抗告，最高法院視為聲請再審於95年2 月24日以95年度台聲字第91號裁定駁回。

其不服再次聲請再審，時效中斷，經最高法院95年度台聲字第336 號裁定駁回。

再審原告遂再次依序聲請再審共計3 次，已中斷法定不變期間之時效，惟遭最高法院96年度台聲字第120 號裁定、96年度台聲字第943 號裁定駁回，末於97年9 月25日收受最高法院97年度台聲字第776 號裁定駁回其聲請，其不服再向最高法院聲請再審，因時效中斷，故本件再審之訴尚未逾30日法定不變期間；

又其先前於本院91年度重上更㈣字第35號請求所有權移轉登記案件係主張原坐落高雄市○○區○○段139-15號土地（下稱系爭土地）為其被繼承人葉祖郁所有，葉祖郁於50年間，以系爭土地向訴外人游劉愛抵押借款新臺幣（下同）26萬元，屆期因無力償還，經游劉愛聲請法院拍賣系爭土地，並拍定取得系爭土地所有權，游劉愛並同意葉祖郁清償借款本息383,000 元後，將系爭土地返還葉祖郁；

葉祖郁乃向再審被告戊○○、張林金玉（已於80年8 月31日死亡）夫婦借款清償，為擔保戊○○夫婦之債權，乃於54年7 月7 日以買賣為原因，將系爭土地直接由游劉愛信託移轉登記予張林金玉名義，成立信託讓與擔保契約，葉祖郁於該契約所約定之6 個月期限內欲償還戊○○夫婦之借款，因戊○○表示願意續借而未清償；

詎張林金玉竟於75年間，將系爭土地分割為139-15號及139-30號二筆地號土地，並將139-15號土地偽以夫妻聯合財產為由，向地政機關更名登記予戊○○名義；

戊○○夫婦於77年5 月25日，與再審被告庚○○為虛偽買賣，將系爭土地所有權移轉登記予庚○○，並於同日由庚○○以系爭土地為戊○○夫婦虛偽設定2,2902,500元之抵押權；

庚○○於77年7 月21日，與再審被告辰○○為虛偽買賣，將系爭土地所有權移轉登記予辰○○；

辰○○再於同年8 月3 日，以虛偽買賣方式將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予再審被告癸○○；

同日辰○○、癸○○又將系爭土地向第一商業銀行設定本金最高限額69,980,000元之抵押權，並將系爭土地交與再審被告楊記建設有限公司（下稱楊記公司）興建大樓，而葉祖郁已終止與張林金玉間之信託契約，爰依信託契約、通謀虛偽意思表示、侵權行為、繼承及民法第113條規定，先位聲明請求本院判決將上開135-15號及135-30號土地之全部所有權移轉登記予以塗銷，再辦理所有權移轉登記予再審原告；

將系爭土地之抵押權登記予以塗銷，如無法塗銷，再審被告應連帶給付再審原告22,922,500 元 ；

再審被告辰○○、癸○○、楊記公司應連帶給付再審原告69,980,000元。

備位聲明求為確認再審原告對前開兩筆土地有法定地上權存在。

詎本院93年8 月31日91年度重上更㈣第35號判決（下稱原確定判決）認定葉祖郁於戊○○、張林金玉出賣系爭土地予庚○○完成所有權移轉登記之前，於77年1 月間向臺灣高雄地方法院聲請對戊○○及張林金玉所有系爭土地上部分土地不得繼續建築之假處分，並經登記在案，嗣於77年5 月27日撤銷假處分等語。

惟上開臺灣高雄地方法院77年度全字第4 號假處分裁定（下稱系爭假處分裁定）於77年1月19日經77年度執全字第60號假處分查封事件查封系爭土地在案，而系爭假處分裁定係於79年12月27日始經最高法院79年度台抗字第398 號裁定予以撤銷，並於80年1 月17完成送達。

再審原告於最高法院撤銷系爭假處分裁定前，復於77年11月8 日聲請臺灣高雄地方法院對系爭土地實施假處分查封，有臺灣高雄地方法院77年度全字第1428號假處分裁定可憑，並經77年度執全字第1163號事件查封在案。

據此，足認原確定判決謂系爭假處分裁定於77年5 月27日已遭撤銷等語，係有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由，且上開再審原告所提出之最高法院裁定及臺灣高雄地方法院裁定亦為同條項第13款之新證物；

又原確定判決復認定因葉祖郁與張林金玉明確約定如其付清張林金玉341,600 元時，即取回系爭土地及地上物，足認葉祖郁與戊○○夫婦間有借貸關係並成立信託讓與擔保。

惟再審被告於原確定判決前歷審之訴訟程序一再強調系爭土地係向游劉愛直接購買，與再審原告無關，然原確定判決竟推翻更審前判決所認定之買賣關係，逕予認定為借貸關係之所有權讓與擔保法律關係，顯有適用法規顯錯誤之再審理由；

原確定判決又認為債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償等語。

惟判決後卻發生張林金玉擅自藉夫妻財產制，以通謀虛偽意思表示，將系爭土地2 分之1 移轉再審被告戊○○之情事，與原確定判決上開見解矛盾，顯悖於司法院院字第493 號解釋、釋字第55號解釋、民法第893 第2項及第894條規定，有適用法規顯有錯誤之再審事由；

原確定判決認定再審原告主張再審被告對之借款請求權因時效完成而消滅，因與民法第144條第1項規定不符，乃有誤會等語。

惟本件係抵押債權，早經5 年除斥期間經過而消滅，判決理由違背民法第880條及最高法院53年台上字第1391號判例。

又再審被告戊○○夫婦主張葉祖郁前曾以忠孝段地及系爭土地共同抵押擔保借款，而代位葉祖郁對訴外人傅明信請求償還本金、利息。

該案業經臺灣高等法院臺南分院76年度上易字第511 號判決確定在先，故再審被告之請求早於76年間當然消滅，無須再審原告予以抗辯，且亦顯違一事不再理原則；

原確定判決既認定依據協議承諾書之約定，葉祖郁與張林金玉間乃信託讓與擔保關係，則張林金玉縱可處分系爭土地，亦應履行變賣擔保物或協議估價及通知，而非擅自將系爭土地所有權移轉予戊○○，規避民法第873條第2項及第894條規定。

原確定判決認定張林金玉處分系爭土地係行使其權利，顯違被最高法院71年台上第2934號判例。

綜上所述，原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，爰提起本件再審之訴，求為判決：原確定判決廢棄，更為適法妥適之裁判等語。

按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。

因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第3007號解釋參照），故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自「駁回上訴之裁定確定時」起算（最高法院78年台抗字第149 號、67年台抗字第495 號判例意旨參照）。

經查：原確定判決於再審原告上訴後，係經最高法院於94年4月28日以94年度台上字第747 號裁定認定其上訴不合法，而駁回其上訴，嗣經再審原告於94年5 月17日收受該裁定正本一節，有送達證書附卷可稽（見本院98年度重再字第3 號卷第8 頁至第9 頁）。

據此，再審原告應於94年5 月17日收受駁回上訴之裁定確定時起30日內，即最遲應於94年6 月24日前（扣除在途期間8 日）提起本件再審之訴，詎再審原告迄97年10月22日始提起本件再審之訴，有民事聲請再審狀上收文章附卷可憑（見最高法院98年度台聲字第667 號即台職字第13號卷第5 頁），顯已逾30日之不變期間。

是以揆諸前開說明，再審原告提起本件再審之訴，乃與民事訴訟法第500條第1項、第2項規定不合，應予駁回。

末查：民事訴訟法第500條第1項及第2項所定提起再審之訴，應自裁定確定時起，30日之不變期間內為之。

此項不變期間，並無時效中斷可言。

再審原告主張略謂其對最高法院94年度台上字第747 號確定裁定多次聲請再審，該30日之不變期間，已因請求而中斷等語，乃無所據，併此敘明。

據上論結，本件再審之訴為不合法，爰依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書 記 官 唐奇燕