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高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第二庭
112年度監簡字第22號
原 告 余爵宏
（現於法務部○○○○○○○○○○○○○執行中）
訴訟代理人 伍安泰律師
被 告 法務部矯正署
代 表 人 周輝煌
訴訟代理人 林震偉
倪伯丞
上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服法務部矯正署民國109年11月11日法矯署教字第10901099200號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告係對於廢止假釋之處分不服而提起之行政訴訟，依監獄行刑法第136條準用同法第114條第1項規定，屬行政訴訟法之簡易訴訟程序。
而本件依卷內兩造所提書狀事證資料明確，爰併依同法第136條準用同法第114條第2項之規定，不經言詞辯論，逕為判決。
二、原告起訴時之被告代表人為黃俊棠，訴訟進行中，被告代表人於民國112年1月16日由周輝煌繼任，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告前因詐欺等罪（下稱前案）應執行有期徒刑2年6月，經入監執行後，於108年12月12日自法務部○○○○○○○○○○○○○○）臺南分監假釋出監，假釋期滿日為109年11月1日。
嗣因原告另犯偽證等罪（下稱後案），經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度訴字第34號刑事判決確定，臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）檢察官爰聲請法院定其應執行刑，經臺南地院依刑法第53條、第51條第5款等規定，以109年度聲字第1240號刑事裁定應執行有期徒刑3年4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定。
嗣臺南監獄接獲臺南地檢檢察官111年執更壬字第1900號執行指揮書（下稱系爭指揮書）將原告之刑期變更為3年4月，經審核結果已不符合刑法第77條之假釋條件，於109年第10次假釋審查委員會決議提報廢止假釋案，並經被告109年9月23日法矯署教決字第10901867680號函（下稱原處分）核予廢止假釋。
原告不服原處分，向被告提起復審。
經被告以109年11月11日法矯署教字第10901099200號復審決定（下稱復審決定）駁回。
原告仍不服而提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈原告所犯後案，並非假釋（保護管束）期間故意再犯，並可易科罰金，自不應廢止假釋；
原告為避免浪費司法資源撤回後案上訴，致案件提早判決確定，卻導致廢止假釋之結果，原處分顯非公平、適當之處分；
被告廢止假釋時，原告在監執行及假釋付保護管束期間合計已執行前案9成，廢止假釋，不符比例原則；
原告在監執行至少15個月，假釋付保護管束期間至少9個月，合計24個月，已逾應執行刑3年4月，即40個月之半數，被告應為維持假釋之處分。
⒉刑法第79條之1第1項（下稱系爭規定一）未區分受假釋人後罪之宣告刑得否易科罰金，而一律合併計算假釋條件最低應執行之期間，致輕重失衡；
監獄行刑法第120條第1項（下稱系爭規定二）規定，未給予處分機關裁量權，以裁量後罪得易科罰金時，是否適用維持假釋；
認假釋付保護管束之性質，亦為刑之執行，監獄行刑法第120條第3項（下稱系爭規定三）規定，前罪假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間，係增加法律適用之限制，上開條文規定有違憲之疑義等語。
㈡聲明：⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：原告主張上開條文規定有違憲之疑義等語。
惟查，原告為假釋出監受刑人，前案原執行有期徒刑2年6月，執行期間為1年7月10日（自刑期起算日107年9月10日起至假釋出監日108年12月12日，含羈押102日及縮刑26日），因其刑期變更為有期徒刑3年4月，臺南監獄於接獲檢察官執行指揮書後，依法重新核算，經審核結果其徒刑之執行日數未逾刑期二分之一（1年8月），不符合刑法第77條之假釋條件，於提報假釋審查委員會決議後，報請被告核予廢止假釋，於法無違，此有系爭指揮書及臺南監獄109年第10次假釋審查委員會決議紀錄可資參照等語。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷： ㈠本件所涉相關法令：⒈刑法第77條：「（第1項）受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。
（第2項）前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：一、有期徒刑執行未滿六個月者。
二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。
（第3項）無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內。」
⒉刑法第79條之1第1項：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」
⒊監獄行刑法第120條第1項：「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第七十七條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋。」
⒋監獄行刑法第120條第3項：「第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；
假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」
㈡原告原執行有期徒刑2年6月，於108年12月12日假釋出監，假釋期滿日為109年11月1日，嗣於假釋付保護管束期間，臺南監獄接獲臺南地檢檢察官系爭指揮書將原告之刑期變更為3年4月，臺南監獄依據監獄行刑法第120條第1項規定，經審核結果原告已不符合刑法第77條之假釋條件，於109年第10次假釋審查委員會決議提報被告廢止假釋案，並經被告以原處分核予廢止假釋，復審決定遞予維持而駁回原告之復審等情，為兩造所不爭執，並有臺南監獄臺南分監出監證明書、系爭指揮書、原處分及復審決定書等在卷可查（見南院監簡卷一第47頁，原處分卷第3至60頁），此部分事實足堪認定。
㈢按「第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；
假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」
監獄行刑法第120條第3項定有明文；
「監獄接獲依本法第一百二十條第一項假釋出監受刑人因刑期變更之相關執行指揮書，辦理重新核算假釋，如新併入之刑期有本法第一百十五條第二項不得報請假釋之情形者，應層報法務部廢止原假釋」，監獄行刑法施行細則第52條亦有明文。
次按假釋出監受刑人之刑期若有變更，則為因應執行之刑期變更，乃有必要重新核算是否符合刑法第77條第1項所規定假釋要件，以決定是否廢止假釋，且我國法制亦無保護管束之日數得折抵有期徒刑之規定，故若重新核算後，因不符假釋要件而廢止假釋，仍係於已變更之應執行刑之刑期內繼續執行，尚難謂使假釋尚未期滿之出監受刑人遭受超過其所應負擔之罪責；
至已執行保護管束之日數是否計入已執行刑期，係涉相關規定立法政策之整體性考量（憲法法庭112年憲裁字第148號裁定理由參照）。
經查，原告於108年12月12日假釋出監，假釋期滿日為109年11月1日，此有臺南監獄臺南分監出監證明書在卷為憑（見南院監簡卷一第47頁），原處分於109年9月23日作成，並於同年月25日送達原告，有原處分及法務部矯正署109年9月30日法矯署教決字第10903014900號函各1紙可稽（見原處分卷第19頁），該時原告假釋尚未期滿，則依上開說明，原告已執行保護管束日數不得計入已執行之刑期，且原告已執行期間為1年7月10日（自刑期起算日107年9月10日至假釋出監日108年12月12日，含羈押102日及縮刑26 ），有被告答辯狀在卷可查（見南院監簡卷一第61頁），原告亦自陳其已在監執行459日，有行政起訴狀可按（見南院監簡卷一第12頁），是原告已執行日數確尚未逾刑期變更後（3年4月）假釋最低應執行期間1年8月乙事，應可認定無誤。
原告既不符合刑法第77條之假釋條件，臺南監獄於109年第10次假釋審查委員會決議提報被告廢止假釋案，並經被告以原處分核予廢止假釋，自無違誤。
至原告已執行之保護管束日數，不得計入刑期，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間，為相關規定立法政策之整體性考量，憲法法庭112年憲裁字第148號裁定理由足可參照，即難認侵害原告權益或與比例原則有違。
㈣原告另主張原處分所依據之法規有違憲之疑義等語。
惟查，原告此部分主張，業經憲法法庭112年憲裁字第148號裁定不受理(見本院卷第15至18頁)，其裁定理由略以：⒈系爭規定一並非本件廢止假釋處分之法令依據；
且系爭規定一係針對二以上徒刑併執行者，明定刑法第77條之假釋最低應執行期間，係合併計算之規範，而與原告係因數罪併罰而有二以上裁判之情形無涉。
⒉假釋出監受刑人之刑期若有變更，則為因應執行之刑期變更，乃有必要重新核算是否符合刑法第77條第1項所規定假釋要件，以決定是否廢止假釋，且我國法制亦無保護管束之日數得折抵有期徒刑之規定，故若重新核算後，因不符假釋要件而廢止假釋，仍係於已變更之應執行刑之刑期內繼續執行，尚難謂使假釋尚未期滿之出監受刑人遭受超過其所應負擔之罪責；
至已執行保護管束之日數是否計入已執行刑期，係涉相關規定立法政策之整體性考量。
此外，無論係以更定應執行刑而新開立執行指揮書之日期或後案法院裁判之確定日期，抑或其他任何可能之時點，作為判斷前案假釋期間是否屆滿之基準日，再執此假釋期間是否屆滿之判斷，作為適用系爭規定三前段或後段之基準，對不同個案之受刑人均有可能發生較有利或不利之情形。
況本案係因數罪併罰致刑期變更，而重新核算刑法第77條第1項所規定之最低應執行期間，若以後案之「法院裁判確定日」作為適用系爭規定三前段或後段規定之基準時點，相較於以「新開立執行指揮書日」為基準時點，其前案之假釋期間將更不易屆滿，而更不利於該假釋出監之受刑人。
從而，原告主張系爭規定二、三有違憲疑義部分，自難採納。
㈤綜上所述，原告原執行有期徒刑2年6月，於108年12月12日假釋出監，假釋期滿日為109年11月1日，嗣因應執行之刑期變更為3年4月，經臺南監獄109年第10次假釋審查委員會決議提報廢止假釋案，並經被告以原處分核予廢止假釋，復審決定遞予維持而駁回原告之復審，均難認有何違法之處。
故原告訴請撤銷原處分及復審決定，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列。
五、結論：原告之訴為無理由。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
法 官 李明鴻
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 吳 天
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