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高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
112年度監簡字第29號
原 告 林俊龍
被 告 法務部矯正署
法定代理人 周輝煌
上列原告因撤銷假釋事件，不服被告民國112年5月26日法矯署復字第11201007930號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。
前項處分因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。
其認為前項處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。
前二項訴訟之提起，應以書狀為之。」
監獄行刑法第134條定有明文。
又監獄受刑人依據監獄行刑法第134條規定提起之行政訴訟，依同法第136條準用第114條第2項規定，裁判得不經言詞辯論為之。
本件因卷證資料已經明確，本院依監獄行刑法第136條準用第114條第2項規定，爰不經言詞辯論，逕為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告前犯施用、販賣毒品及竊盜等罪，經裁判應執行有期徒刑11年確定，經入監服刑後，嗣於109年1月14日自被告所屬臺東監獄東成分監0○○○○○○)假釋出監並付保護管束，為刑法第93條第2項規定付保護管束之人，保護管束期滿日為112年1月7日。
嗣原告於假釋中故意更犯施用毒品罪經判處有期徒刑5月確定，被告依刑法第78條第2項規定及司法院釋字第796號解釋文意旨，以112年1月19日法矯署教字第11201402190號函(下稱原處分)撤銷其假釋。
原告不服原處分，提起復審，經被告復審審議小組審議後，認其所提復審無理由，遂以112年5月26日法矯署復字第11201007930號復審決定(下稱復審決定)駁回在案。
原告不服復審決定，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠被告作成原處分前，原告之假釋已期滿：按在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第79條1項前段定有明文。
原告前因案執行，嗣經核准假釋，假釋期滿日為112年1月7日。
雖原告於假釋期間因毒品危害防制條例案遭處有期徒刑5月確定，並於112年2月1日接獲被告作成之原處分，撤銷原告之前開假釋。
惟不論係原告接獲原處分或被告作成原處分之時點，均係在原告假釋期滿日之後，承前揭刑法之規定，假釋期滿之法律效果為「未經撤銷假釋，餘刑以『已執行論』」，既原告接獲原處分時，已因假釋期滿，則原假釋處分實同不復存在，且原來之餘刑亦屬已執行。
於此情形，不僅無假釋處分得撤銷，更無任何餘刑可執行。
㈡原處分及復審決定顯有理由不備及違反比例原則之違法，更與釋字796號意旨有違：⒈按刑法第78條第1項：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。
但假釋期滿逾3年者，不在此限。」
；
司法院於109年11月6日公布之釋字第796號解釋揭示：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』
不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。
上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」
因此可知，刑法第78條第1項本文規定，就受假釋人假釋中因故意更犯罪，「受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告且特別預防考量必要之個案受假釋人」，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，若未經衡量是否符合目的性及比例原則而一律撤銷假釋，與憲法有違，並自司法院釋字第796號解釋公布之日起失其效力。
在上述規定修正前之期間，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依解釋意旨，審酌其社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等情狀，判斷受假釋人於假釋期間是否發生不適合回歸社會之事實，而有撤銷假釋再入監矯治之必要；
反之，非受緩刑之宣告，或受逾6月有期徒刑之宣告者，仍應適用刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋。
⒉又按基於憲法架構下三權分立體制，行政機關作成行政處分，乃治權之行使，其作成受到行政程序法等之支配，行政法院就人民不服行政機關之行政處分所提起之撤銷訴訟，係進行司法審查之性質，也就是重新依行政機關作成行政處分時所憑據之法律規範及解釋適用是否合法，再看是否與其行政程序及行政調查所認定之事實是否法律規定之要件相符，然後審查上述行政事實認定所憑之證據是否足夠推認及合法合適等。
行政法院不是行政機關的上級機構，行政訴訟是人民對行政機關行政權行使而受有權益損害時的一種救濟制度，借由司法審查之過程來重新檢視行政機關作成處分之認事用法有無違反法律，來保障人民權益。
因此行政訴訟之撤銷訴訟，係以行政處分為審查對象，行政法院對行政機關所作行政處分違法性審查之撤銷訴訟，其判斷基準時點，以作成處分時之事實及法律狀態為準。
並且行政法院僅能就行政處分是否合法為判斷，不得自行形成或變更行政處分之內容。
故行政法院於撤銷訴訟之判決，並無形成規制效力之作用，而僅就行政處分為審查，進而關於撤銷假釋之行政處分之作成，依上揭大法官會議釋字第796號解釋之意旨，主管行政機關對於作成撤銷假釋之處分具有裁量權，並基於裁量權之行使，應於作成處分前，先就受處分人於假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，考量其犯罪行為之「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悔情形及假釋後動態」及「比例原則」等四大面向，進行審查，並依審查所取得之可信事證結果，而為裁量之判斷。
若撤銷假釋之處分，未具體說明其如何審查上述事項，並提出可信之證據及論理以說明其裁量之依據者，乃屬裁量怠惰或裁量權行使已萎縮至零，即非適法。
又此裁量權之行使，非行政法院得自行加以補足，故是否具備裁量之理由及事實，應以行政處分作成時所附事實及理由之說明及證據，為其合法與否之判斷基準時點，非得更於行政訴訟中事後補充之。
⒊經查，原告前因違反毒品危害防制條例，經法院判處有徒刑11年確定在案，然原告先前所犯者係屬「販賣、轉讓毒品」之較具社會危害性之重罪，至於原告於假釋期間更犯之違反毒品危害防制條例行為，則係為「施用毒品」，本質上即有所差異，造成之危害亦有不同。
且被告於作成原處分前，並無就上述「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悟情形及假釋後動態」及「比例原則」等四大面全盤進行審查，並提出可信之證據及論理以說明裁量之依據，實屬裁量怠惰或裁量權行使已萎縮至零，顯非適法。
⒋且查，原告因假釋所留尚未執行之殘刑，既係因其前先「販賣、轉讓毒品」而受之刑罰，於判斷所謂「再犯可能性」時所應考量者，乃有無再犯相同或相類似之「販毒行為」，亦即應以防止其再犯販賣行為，為上述尚未執行之徒刑所原本預定要發揮特別預防及教化刑功能之對象。
然原處分所據事實僅以原告「為刑法第93條第2項規定假釋出獄付保護管束之人，明知依規定於假釋期間應遵守保護管東事項，竟於111年3月9日19時15分許採尿時點回溯120小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次，案經法院判處有期徒刑5月確定」等語，而依刑法第78條之規定撤銷其假釋。
原處分全未就何以原告於假釋期間施用甲基安非他命之行為，得推認出其日後因此會有再犯販賣或轉讓毒品之可能性，並提出事實及論理上之判斷依據，難謂有符合適法之裁量權行使。
⒌至於「對社會危害程度」方面，原告於假釋中施用二級毒品行為，乃屬自損其個人身體及健康之性質，尚無直接對社會安全構成重大危害，與販毒或轉讓毒品之危害性有別。
另其吸食行為之非難性，已受處刑以5月徒刑之刑事判決予以評價，並於判決量刑時，依刑法第57條等規定審酌，應認上項處刑判決所宣示之徒刑，已足以使其受到「罪刑相當」之警惕及矯正。
又被告作成原處分時，於理由中並未具體說明原告後犯之施用毒品行為對社會危害程度如何，是否達非撤銷其先前刑罰之假釋，不足以維護社會安全之判斷基礎，亦未就如何避免因撤銷假釋而使原告後犯之施用毒品行為，與其先前販賣毒品行為所受之刑罰責難，兩者發生關於「對社會危害程度」之相互混淆及對後犯之吸食行為發生重覆評價、過度評價之情形，此於裁量權行使上顯欠缺相當之說明及提出事實依據。
⒍再者，釋字第796號解釋理由書中揭示應「個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀(例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等)」，其所稱「對社會危害程度」、「再犯可能性」及「悛悔情形」等，乃缺一不可之「應審查事項」。
被告固於復審決定書內表示原告「出所後2月餘即再施用毒品，並經判決確定，有反覆實施相同或類似犯罪之具體情狀」等語，其所指之相同或類似犯罪，究指何者，未為說明。
若係指販毒行為，則其關連性之論據為何？若係指吸食行為，則似有與原告已因吸毒受徒刑宣告而有所重覆評價之外，假釋之殘刑畢竟係因販賣毒品罪行而來，由於原告假釋期間並未再販毒，倘以吸食行為逕指其「無悛悔」，則有論理不足之情形，亦屬未盡適法之裁量說明。
⒎末查，縱認被告作成原處分之時點為法所許，惟被告作成原處分之前，原告之假釋期已滿、形同餘刑已執行完畢，僅因原告於假釋期滿前兩個月內遭判有期徒刑5月確定，即撤銷原告之假釋，令原告需重新執行數年「已執行完畢之刑」，除有前述不適法裁量及論理不足之情形外，更有嚴重違反比例原則之情。
況原告於假釋後即努力復歸社會，平日以除草工、伐木工為業，業餘時間亦自營舊檜木整理買賣業，無非係為在犯錯後極力復歸社會，以安穩自身生活，且目前仍有高齡七十餘歲之母親需靠復審人扶養。
再考量原告再犯者並非重罪，尚難謂惡性重大或不知悔悟，如僅應原告一時失慮即撤銷假釋，將使原告於假釋期間所為歸復社會之努力付之一炬，增加原告重新復歸社會之難度，亦徵原處分違反比例原則。
㈢綜上，被告僅以原告「於假釋中故意更犯毒品罪，並受有期徒刑5月確定」為由，即依刑法第78條規定作成原處分，而未就釋字第796號解釋所揭示上述應行考量事項，予以說明其判斷內容及依據，可謂其裁量權行使已萎縮至零，當認原處分有諸多違法。
又原告因犯販毒之重罪所餘殘刑，僅因後來吸食行為而須重服，於比例原則之衡量方面，於原處分及復審決定內亦均未見說明，故原處分及復審決定自屬違法應予撤銷等語。
㈣並聲明：復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明： ㈠原告主張「不論係原告接獲原處分或被告作成處分之時點，均係在原告假釋期滿日之後，依刑法第79條第1項規定，假釋未經撤銷假釋，餘刑以『已執行論』，故系爭原處分撤銷已期滿之假釋，有不當溯及既往之情，顯有違法不當」等情，經查原告假釋期滿日為112年1月7日，因假釋中再犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑5月，並於111年11月23日確定在案;被告於112年1月19日撤銷其假釋，係於原告假釋中再犯案件判決確定6月內及假釋期滿3年內為之，原處分合於刑法第78條第3項規定，原告主張係屬對法令之誤解，顯無理由。
㈡原告另主張「縱假釋中再犯，仍應綜合考量所犯情節、復歸情形及殘刑多寡，原處分有違比例原則」一節，查復審人有施用毒品前科及2次觀察勒戒紀錄，本次假釋期間復因施用毒品經裁定觀察勒戒，詎於出所後2月餘即再施用毒品，並經判刑5月確定，顯有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，堪認刑罰感受力低，再犯可能性高，假釋後悛悔情形不佳，被告基於特別預防考量，認原告有再入監執行刑罰之必要，系爭原處分及復審決定均合於刑法第78條第2項規定及司法院釋字第796號解釋文意旨，且無比例失衡而過度侵害權益之情事。
此有臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第534號、臺灣臺南地方法院111年度易字第589號刑事判決、臺灣臺南地方檢察署111年12月20日南檢文更109毒執護35字第1119091248號函、復審人全國刑案資料查註表所載之犯罪紀錄及相關資料可資參照等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按「(第2項)假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋。
(第3項)前2項之撤銷，於判決確定後6月以內為之。
但假釋期滿逾3年者，不在此限。
(第4項)假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」
刑法第78條第2項至第4項分別定有明文。
另參酌司法院釋字第796號解釋，其理由揭示：受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，自應依其是否仍適合社會生活，亦即是否已違背假釋之初衷而為判斷，方能平衡撤銷假釋目的與受假釋人之人身自由保障。
於受假釋人故意更犯之罪係受緩刑或6月以下有期徒刑宣告之情形，就該更犯之罪，或暫不執行，或得易科罰金或易服社會勞動，是否應變更原受之社會處遇，改為入監執行之機構處遇，自應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等）等意旨觀之，可知受刑人於假釋中因故意更犯罪，而僅受6月以下有期徒刑之宣告確定者，如經審酌具體個案之具體情狀，綜合評價權衡受假釋人更犯罪對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等事由，基於特別預防考量，認有必要使其再入監執行殘刑，仍得撤銷其假釋。
㈡本件事實概要欄所述情節，有原處分、復審決定、報請撤銷假釋報告表、臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)檢察官執行指揮書、受刑人縮短刑期總表、全國刑案資料查註表、臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)執行保護管束指揮書、臺南地檢署111年12月20日南檢文更109毒執護35字第1119091248號函、臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)111年度上易字第534號刑事判決、臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)111年度易字第589號刑事判決等件在卷可稽（詳本院卷第21至28頁、第33至34頁、第72至87頁、第96至123頁、第137至139頁、第150至171頁），堪信屬實。
㈢原告雖主張其於被告作成原處分前，假釋已期滿，其不僅已無假釋處分得由被告撤銷，更無任何餘刑可執行云云，惟由刑法第78條第3項、第4項規定可知，縱原告之假釋業已期滿，如自假釋期滿日起算尚未逾3年期間，且被告於判決確定後6個月內為撤銷假釋之處分，則被告仍得撤銷原告之假釋，而假釋撤銷後，原告出獄之日數依法不算入刑內。
經查，本件原告之假釋期滿日為112年1月7日，且原告於假釋後付保護管束期間因施用第二級毒品罪經法院判處有期徒刑5月，並於111年11月23日確定，此有刑案資料查註記錄表在卷可參(本院卷第122頁)，又被告以原處分撤銷原告假釋之日期為112年1月19日，則被告之撤銷假釋處分均未逾越上開刑法第78條第3項本文及但書之規定，並無違法之處，原告之主張顯與法未合，委無足採。
㈣原告復主張原處分及復審決定與司法院釋字第796號意旨有違，原告施用毒品僅損害個人身體健康，尚無直接對社會安全構成重大危害，與販毒或轉讓毒品造成之危害性有別，被告撤銷假釋處分有裁量怠惰之情云云；
惟按司法院釋字第796號解釋意旨，是否撤銷受假釋人假釋，使其回復至監獄之機構處遇，應個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使其再入監執行殘刑之具體情狀（對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），前揭情狀係就受刑人於假釋後社會處遇期間整體情形加以判斷，如受刑人出獄後再犯相同或相類似之犯罪時，或假釋期間無故未報到或採尿致保護管束處分不能收效時，即可認已違背假釋之初衷，而不適合回歸社會。
經查，原告前因毒品、竊盜等案遭法院裁判應執行有期徒刑合計11年確定並入監服刑，於109年1月14日經被告准予假釋出監，由臺南地檢署檢察官執行保護管束，假釋期滿日為112年1月7日，詎原告於假釋期間，先於110年間因施用毒品案件，經臺南地院以110年度毒聲字第853號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年12月22日執行完畢釋放，猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年3月8日19時許，在臺南市佳里區友人住處，施用甲基安非他命1次，嗣於111年3月9日19時15分許，為警於臺南市政府警察局學甲分局內，採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，經臺南地院以111年度易字第589號判決判處有期徒刑5月，因原告上訴，再經臺南高分院以111年度上易字第534號判決駁回其上訴確定，此有前開案號之判決及全國刑案資料查註表各1份在卷可稽(本院卷第162至171頁、第174至183頁)。
審酌原告先前已有施用及販賣毒品前科，竟於假釋期間仍不知悔改向上，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用及持有，竟無視自己仍於假釋付管護管束期間，於觀察、勒戒執行完畢後3個月內再次施用毒品，足見原告所犯者雖僅係得易科罰金之罪，然具有故意反覆實施類似犯罪之行為，再犯可能性偏高；
而施用毒品犯行，其直接侵害法益固以個人身體健康為主，然毒品危害防制條例之保護法益，除個人法益外，兼及國家及社會法益，難謂施用毒品行為僅侵害個人之健康，而於國家社會毫無影響，施用毒品行為實具助長販賣毒品之效，對國民身心健康之危害不可謂不大。
故被告依111年1月12日修正公布施行後之刑法第78條第2項規定及司法院釋字第796號解釋文意旨，審核結果認為原告於假釋期間接連施用毒品，對社會危害程度嚴重、再犯可能性高，顯無悛悔情形之特別預防考量，仍維持有撤銷假釋必要之認定，其行使裁量權核無怠惰或濫用之情事，並無違誤。
故原告上開主張，顯不足採。
五、綜上所述，原告主張俱無可採。原處分並無違誤，系爭復審決定予以維持，並無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
法 官 謝琬萍
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日
書記官 林秀泙
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