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高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第二庭
113年度地訴字第5號
113年8月1日辯論終結
原 告 張朝越
訴訟代理人 林亮宇律師
王雲玉律師
張馨尹律師
被 告 中華民國海軍艦隊指揮部
代 表 人 吳立平
訴訟代理人 林沅萱
陳宏昕
陳美慧
上列當事人間確認公法上債權不存在事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告於民國101年6月25日入學就讀中華民國海軍
官學校(下稱海軍官校)，105年7月1日畢業任官，應服法定役期10年。
惟原告依陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第10款規定申請提前退伍，經國防部海軍司令部以110年10月1日國海人管字第1100075235號令(下稱海軍司令部110年10月1日令)核定退伍，自110年10月5日零時生效，並附有海軍艦隊指揮部軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償金額清冊，記載之應賠償金額為新臺幣（下同）1,087,470元。
原告對賠償金額爭執，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠原告係依101學年度軍事學校正期班甄選入學招生簡章（下稱101招生簡章）錄取就讀海軍官校，故101招生簡章之規定構成兩造間行政契約之內容。
而101招生簡章規定未服滿現役最少年限應依當時即107年12月11日修正前之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法
（下稱軍費生賠償辦法）之規定，是以依軍費生賠償辦法
第5條第1項之規定，原告應依「尚未服滿現役最少年限之比率」賠償所受領之公費待遇及津貼之金額(即應以1倍
計）。
㈡本件賠償所受領之公費待遇及津貼，屬違約金之性質，應予以酌減至零元。
㈢原告依志願提前退伍時，被告依陸海空軍軍士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法(下稱軍士官退賠辦法)第3條規定以2倍金額計算比率賠償，有違信賴保護原則，侵害原告利益。
㈣修正前之軍費生賠償辦法針對可歸責不適任而遭汰除之軍士官，僅處以1倍賠償金額，然被告對於原告卻依軍士官
退賠辦法第3條第1項之規定處以2倍賠償金額，有違平等原則。
㈤被告片面變更契約內容有違行政程序法第146條之規定。
㈥聲明：確認被告對於原告未服滿最少服役年限志願申請退伍所需賠償金額1,087,470元之債權不存在。
三、被告則以：
㈠原告係依107年6月21日增訂之服役條例第15條第1項第10款規定申請志願退伍，此前並無個人志願申請退伍之方
式，因此應按107年11月29日訂定發布之軍士官退賠辦法第3條第1項之規定，應以所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生
簡章所定役期之比率計算賠償金額。以上計算方式均符合
法律規定，並無違反信賴保護原則及侵害平等原則。
㈡軍費生賠償辦法第5條第1項規定自始不包含志願退伍之情形。
㈢原告無任意選擇遵循條文之權利。
㈣本件賠償金與違約金之性質有間，不得酌減。
㈤聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷︰
㈠原告不服被告依行政契約所生公法上請求權向其求償所受領之公費待遇及津貼，對被告主張1,087,470元債權不存在，是該爭執之公法上債權存否並不明確，致原告受有被告求償金錢給付之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除
去，堪認原告具受確認判決之法律上利益，故原告依行政訴訟法第6條第1項本文規定「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」之反面解釋，訴請確認被告對其1,087,470元之公法上債權不存在，具有確認利益，自得依前揭規定提起確認訴訟，先予說明。
㈡應適用之法令：
⒈服役條例第15條第1項第10款、第3項：「（第1項）常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：十、任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審定。
（第3項）依第1項第10款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；
其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。」。
⒉軍士官退賠辦法
⑴第1條：「本辦法依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第三項規定訂定之。」
⑵第3條第1項前段、第3項第1款：「(第1項)軍官、士官依本條例第十五條第一項第十款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之二倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。
但軍醫官科人員，應以接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領之公費待遇、津貼與訓練費用及其合計金額，按招生簡章所定役期以年為倍數單位計算之總金額後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。
(第3項)第一項所稱未依招生簡章服滿役期，指未服滿下列規定之服現役期間：一、各軍事校院班隊招生簡章所定服現役最少年限。」。
⒊軍費生賠償辦法第5條第1項：「軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼。
但有下列情形之一者，得向所隸屬機關（構）、學校或部隊申請免予賠償：一、死亡。
二、因病傷等健康事由，經檢定不適服現役，依法退伍或除役。三、因機關（構）、學校或部隊裁撤、裁
併、組織變更、業務緊縮而須裁減人員，或調任部屬軍官於一年內經檢討未納入編制員額。」。
㈢事實概要欄所載之事實，除下列爭執要旨外，餘據兩造分別陳明在卷，復有101招生簡章、國防部海軍司令部110年10月份退伍除役名冊、海軍司令部110年10月1日令、核發軍官士官士兵退役給與審定名冊、海軍艦隊指揮部軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償金額清冊、海軍海上戰術偵搜大隊軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍分期償還賠償金額協議書(下稱協議書)以及志願退伍(停役)申請書在卷可查(見本院112年度訴字第335號卷，下稱高等庭訴字卷，第21至33及第51至62頁；
本院卷第101頁)，堪信屬實。
爭執要旨:原告未服滿最少服役年限志願申請退伍依法所需賠償之金額，被告應依軍費生賠償辦法第5條第1項規定計算之，或依軍士官退賠辦法第3條第1項規定計算之?若依後者，有無違反信賴利益或平等原則?原告得否依違約金之規定，請求酌減至零元?茲詳述如下:
㈣被告應依軍士官退賠辦法第3條第1項規定計算原告之賠償金額:
⒈行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348號解釋理由書闡釋在案。
查國防部各軍事學校設立之宗旨，係以培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源，是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，而是以畢業後服一定年限之常備兵役為主要目的。
因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經錄取之軍費生間，即屬為達到上開行政目的，雙方約定由學校提供公費給付，學生享有公費就學之權利並負擔完成學業，及於畢業後服一定年限常備兵役義務之行政契約，有關招生簡章之規定乃構成行政契約之內
容，軍費生即負有於畢業任官後，應服滿招生簡章所定現役最少年限之義務。
⒉101招生簡章拾肆、一般規定：「九、軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼（請參閱
『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法』）。」
(見高等庭訴字卷第25頁)。
107年12月11日修正前軍費生賠償辦法第5條第1項雖規定：「軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，賠償義務人應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼（按即1倍）。」
；
軍士官退賠辦法第3條第1項前段則規定：「軍官、士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費
待、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。」
，可見二者對於賠償規定倍率不同。
惟軍士官退賠辦法係因應服役條例第15條第1項第10款增訂所設，此見服役條例第15條第3項、軍士官退賠辦法第1條暨立法總說明甚明。
是如依107年6月21日所增訂之服役條例第15條第1項第10款規定申請提前退伍，原則上即應適用新增訂之相關法令，不可割裂適用，任意選擇遵循條文之權利，一方面申請提前退伍，一方面卻適用就學當時尚無志願提前退伍之招生簡章及相關法令規範，此有最高行政法院111年度上字第378號判決意旨參照。
準此，原告於101年進入海軍官校就讀時及其105年7月1日畢業任官時，固均無服役條例第15條第1項第10款之退伍規定，亦無志願退伍相關賠償辦法之規定，但在原告服役期間，服役條例第15條修正如前述，原告並依107年6月21日所增訂之服役條例第15條第1項第10款規定申請提前退伍，自應一併適用為新增服役條例第15條第1項第10款而制定之軍士官退賠辦法第3條第1項前段規定以償還金額基數之2倍計算之。
原告主張應以1倍計算，委無可採。
㈤被告依軍士官退賠辦法第3條第1項規定計算原告之賠償金額，並未違反信賴利益或平等原則：
⒈按立法機關於107年6月21日增訂服役條例第15條第1項第10款規定，准許軍士官得自願提前申請退役，並於同條例第15條第3項授權行政機關於107年11月29日制定發布軍士官退賠辦法，以資因應。
而在服役條例第15條第1項第10款增訂前，法制上並無任官服現役滿1年可提出申請經人事評審會審定退伍之規定。
此志願申請退伍與不適格經汰除軍官之退役要件有所不同。
本院審酌上情，認為依服役條例第15條第1項第5款之規定退伍者，始能依軍士官退賠辦法之規定辦理相關賠償，而依服役條例第15條第1項第10款之規定退伍者，應依軍士官退賠辦法第3條第1項辦理賠償，此與國軍之人力需求及維持國軍戰力穩定性之考量，息息相關。
且常備軍官、士官因「年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役」或因「任官服現役滿一年提出申請，並經人事評審會審定」退伍，前者係因常備軍官、士官不適服現役而非志願退伍，後者則純係基於常備軍官、士官之個人意願，兩者並不相同；
參以將不適服現役之常備軍官、士官予以退伍對於提升國軍素質及國軍戰力維持之影響程度，也與志願申請退伍者不同。
亦即，將不適服現役的軍士官予以退伍，具有汰蕪存菁，但適服現役之常備軍官、士官未服滿現役最少年限即志願提前退伍，對於國家整體戰力之維護及部隊組織之穩定性均非有利。
是志願申請退伍之常備軍官、士官固較諸因不適服現役之非志願退伍人員應賠償較多金額而形成差別待遇，然其立法選擇之差別待遇，並非出於恣意，且與立法目的之達成間具有合理關聯，與憲法平等保障之意旨亦無違背。
原告此部分主張，亦難採認。
⒉另服役條例第15條第1項第10款增訂前，軍士官無從據此申請退伍，原告於101年入學時，自難事先將退役之賠償條件與修正前軍士官退賠辦法相聯結，邏輯上難認有足以信賴之基礎。
又原告係依107年6月21日修正後服役條例第15條第1項第10款申請退伍，應適用軍士官退賠辦法第3條第1項前段之規定，以應償還金額基數之2倍計算賠償金額，業如上
述，且原告亦同意依此計算賠償金額，並於協議書上確認應賠償之金額為1,087,470元等情，為原告所坦認（見本院卷第64及132頁），則原告申請退役時既已立約同意上開賠償金額，自應遵守上開約定。
原告主張被告未依軍費生賠償辦法計算賠償金額，違反信賴保護原則等語，係誤認法令，不足採信。
㈥原告主張應適用違約金酌減之規定，為無理由：
⒈按約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數額。
惟違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。
若當事人係於發生債務不履行情事後，始約定一方應給付他方一定之金額，以賠償他方所受之損害，既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減(最高法院99年度台上字第1525號民事裁判意旨參照)。
⒉原告依101招生簡章規定，畢業任官後應服法定役期10年，即自105年7月1日至115年7月1日止。
惟原告於110年8月12日提出志願退伍申請書(本院卷第101頁)，並於110年8月24日與被告簽定賠償協議書，金額為1,087,470元(高等庭訴字卷第61至62頁)。
可見原告係在申請志願退伍後始與被告約定以1,087,470元為賠償金額。
參酌前揭最高法院判決意旨，當事人係於發生債務不履行情事後，始約定原告應給付被告一定之金額，以賠償被告所受之損害，該金額既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減，是原告此部分主張亦無足採。
㈦末按原告適用107年6月21日所增訂之服役條例第15條第1項第10款規定申請提前退伍，依法即應適用為因應上開退伍新制所制定之軍士官退賠辦法第3條第1項前段及第3項計算賠償金額。
經查，原告受領之公費待遇及津貼包括：(1)基礎教育賠償費用1,160,304元、(2)分科教育償償費用4,842元，合計1,165,146元，其未服滿役期之比例為56/120，故本件應賠償費用為1,084,740元【（賠償費用總金額）1,165,146×2(倍)×（未服滿役期與法定役期之比例）56/120＝1,084,740元，元以下4捨5入】，有軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償金額清冊可參，並為原告不爭
執。
而原告入學時並無志願退伍制度與相關規定，本件自無原告所稱被告有行政程序法第146條之行政契約之單方終止或變更之情形，併予敘明。
六、綜上所述，原告之主張，均非可採。
原告訴請確認被告對於原告未服滿最少服役年限志願申請退伍所需賠償金額
1,087,470元之債權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及卷內事證並聲請調查之證據均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
審判長法 官 吳文婷
法 官 顏珮珊
法 官 李明鴻
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所需要件
(一)符合右列情形之
一者，得不委任
律師為訴訟代理
人。
1.當事人或其代表人、管理人、法定
代理人具備法官、檢察官、律師資
格或為教育部審定合格之大學或獨
立學院公法學教授、副教授。
2.稅務行政事件，當事人或其代表
人、管理人、法定代理人具備會計
師資格。
3.專利行政事件，當事人或其代表
人、管理人、法定代理人具備專利
師資格或依法得為專利代理人。
(二)非律師具有右列
情形之一，經本
案之行政法院認
為適當者，亦得
為訴訟代理人。
1.當事人之配偶、三親等內之血親、
二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格。
3.專利行政事件，具備專利師資格或
依法得為專利代理人。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 陳嬿如
4.當事人為公法人、中央或地方機
關、公法上之非法人團體時，其所
屬專任人員辦理法制、法務、訴願
業務或與訴訟事件相關業務。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之
例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出
（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
(續上頁)
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