高雄高等行政法院 地方庭行政-KSTA,113,簡,73,20240919,1

高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
113年度簡字第73號
                                    113年8月21日辯論終結原      告  陸軍第二地區支援指揮部

代  表  人  巫尚儒 
訴訟代理人  葉星佑 
被      告  陳昇宇 

上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主  文
被告應給付原告新臺幣40,411元及自民國113年5月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由

一、原告主張及聲明：被告前於民國111年2月8日服役於原告所屬東保廠，嗣因個人因素依志願士兵服役條例(服役條例)第5之1條核定不適服現役退伍，自112年6月1日零時生效。

因被告未服滿最少服役年限4年，應依志願士兵不適服現役賠償辦法(下稱賠償辦法)第3條第1項規定賠償核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇新臺幣(下同)70,640元，被告先清償部分，餘款約定自112年6月起分期11期按月清償，兩造因此簽立分期賠償協議書(下稱協議書)。

清償期已於113年6月全部屆至，仍積欠40,411元未清償，原告通知被告償還未果，爰依賠償辦法及協議書請求被告給付。

並聲明：被告應給付原告40,411元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息。

二、被告答辯及聲明：被告對於尚積欠40,411元未清償無意見，希望能再分期給付。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

(一)本件應適用之法令：1.服役條例第5之1條第1、2項：(第1項)志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。

（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；

已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。

（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。

（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

(第2項)前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

2.賠償辦法第3條第1項規定：前條第1項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵3個月本俸及加給；

服役未滿3個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。

3.民法第203條規定：應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。

4.民法第229條第2項規定：給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

5.第233條第1項前段規定：遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

(二)原告上開主張業據其提出國防部陸軍司令部令(卷第17頁)、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊(卷第21頁)、歲入預算收繳憑單(卷第27頁)、協議書(卷第93至97頁)等件為憑，經核與原告主張相符，並為被告不爭執，堪信原告主張被告未滿最低服役年限即退伍，賠償金額70,640元，並簽立協議書分期償還，尚餘40,411元未清償等節為真實。

(三)按行政程序法第149條規定，行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定，因行政程序法並無利息之規定，故民法第203條、第229條及第233條第1項前段關於遲延利息之規定，自得準用之。

協議書約定於清償期間分期賠償逾2期未繳，未到期之期數視為全部到期等語(卷第99頁)。

被告在113年7月22日辯論期日自陳退伍時有繳2期，之後陸續再繳2期，最後1次繳款為113年7月10日(卷第81頁)，雖被告之後又在113年8月13日繳款共5期(卷第90頁)，但被告於分期繳款期間及112年6月起11期即計算至113年5月分期屆至前，已逾2期未繳，故被告於分期清償期間逾2期未繳依前開協議書約定未到期之期數視為全部到期，應負全部清償責任。

而原告仍積欠40,411元，故應負遲延責任。

則原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起即113年5月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

五、結論：本件原告之訴為有理由。

中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
          法 官 楊詠惠
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；
如未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
                          書記官  黃怡禎