臺灣高雄少年及家事法院民事-KSYV,105,家聲抗,12,20160722,1

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 105年度家聲抗字第12號
抗 告 人 甲○○
非訟代理人 張全成律師
劉鎮瑋律師
相 對 人 乙○○
非訟代理人 林夙慧律師
鄭瑜亭律師
陳宏哲律師
上列當事人間暫時處分事件，抗告人不服民國105年1月8 日本院104年度家暫字第183號裁定提起抗告，本院管轄之第二審法院合議庭裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人於原審之聲請駁回。

聲請及抗告程序費用由相對人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：(一)兩造所生之未成年子女丙○○（民國00年00月00 日生，下稱未成年子女）已由相對人檢據出生證明及戶籍資料等文件，向內政部入出國及移民署（下稱移民署）申請居留獲准，且鈞院已以104年度家暫字第113號暫時處分，裁定未成年子女於兩造離婚等事件終結前，不得出境離開臺灣，可認未成年子女無逾期居留及遭抗告人攜帶離境之危險，抗告人又為未成年子女提供醫療保險，同意未成年子女於臺灣就讀本地學校，更願意簽署同意書，供未成年子女辦理定居、就醫、就學之用，未成年子女現在在台定居、就醫、就學並無障礙，無暫時處分之急迫性。

(二)未成年子女原由兩造共同監護，相對人明知未成年子女護照即將過期，未經抗告人同意，擅將未成年子女帶至臺灣，欲取得在臺灣進行訴訟及非訟程序之優勢，將臺灣成為未成年子女之慣居地，進而取得未成年子女之單獨監護權，其所為違反海牙公約所欲防免之任擇法院之精神，此經抗告人向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出告訴。

相對人所為違反善意父母原則，未成年子女現在生活所受之不便利係因相對人之行為所致，不應准許本件暫時處分，否則即架空抗告人監護權之正當行使，為此提出本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、相對人則以：(一)相對人為具我國及英國國籍人，抗告人為英國國籍人，兩人於99年間在英國結婚，育有未成年子女，嗣兩造於103年間至中國上海生活，惟因兩造感情不睦，抗告人長期對相對人施以言語、經濟控制等家庭暴力行為，相對人乃於104年5月11日偕同未成年子女回臺居住，並於同年7月13日向鈞院提起離婚及聲請酌定未成年子女親權人等事件，兩造已於105年5月24日就離婚事件達成和解（本院105年度婚字第237號事件），現就酌定未成年子女權利義務行使負擔等，於鈞院以105年度家親聲字第309號事件審理中。

抗告人雖對相對人提出妨礙家庭之告訴，惟經高雄地檢署為不起訴及駁回再議之處分，顯見相對人係因避免自己及未成年子女遭受抗告人之家庭暴力，始攜未成年子女回臺，且曾以電子郵件告知抗告人，未以不法之手段將未成年子女帶回臺灣。

(二)未成年子女雖有我國國籍，惟因抗告人無故拒絕配合出具同意書，致相對人無法單獨為未成年子女於我國辦理戶籍登記及申辦定居證，亦無法辦理就學或全民健保等相關事宜；

且因未成年子女係持英國護照入境，該護照已於105年1月12日到期，雖經許可延期居留，然仍處於隨時可能被撤銷該暫時性之延期居留，而遭移民署以逾期居留遣送出境。

未成年子女在台無任何有效之身分證件，不僅無法於我國定居，亦無法就讀國民小學或國際學校，更無法加入全民健康保險而需自費為就醫、施打預防針等醫療行為，縱使未成年子女有醫療保險卡，仍不得以之為有效之身分證明文件，且該醫療保險金係匯入抗告人之帳戶，未成年子女無法實際取得並利用。

抗告人之所述，僅係不願未成年子女入籍臺灣或於臺灣定居，卻罔顧未成年子女就醫、就學等行為之必要性，違背未成年子女之最佳利益，顯非適任之親權人。

三、按「父母與子女間之法律關係，依子女之本國法。」、「依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。」

涉外民事法律適用法第55條、第2條分別定有明文。

查相對人具我國及英國之國籍，抗告人為英國國籍，兩造所生未成年子女依法為具有我國國籍及英國國籍之雙重國籍人，有護照、居留證影本在卷可稽。

又未成年子女雖於英國出生，嗣於104年5月間隨相對人至臺灣居住，現於臺灣就讀幼稚園，參酌相對人已於臺灣工作，抗告人主要工作地點在香港及上海，依未成年子女現階段之生活重心觀之，於我國國籍及英國國籍間，我國顯然係其關係最切之本國，本件暫時處分之聲請應適用我國法。

四、又按「法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分。

但關係人得處分之事項，非依其聲請，不得為之。」

、「關係人為前項聲請時，應表明本案請求、應受暫時處分之事項及其事由，並就得處分之事項釋明暫時處分之事由。」

、「第1項暫時處分，得命令或禁止關係人為一定行為、定暫時狀態或為其他適當之處置。

關於得命暫時處分之類型及其方法，其辦法由司法院定之。」

家事事件法第85條第1至3項、第5項分別定有明文。

且「暫時處分，非有立即核發，不足以確保本案聲請之急迫情形，不得核發。」

家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法第4條亦有明定。

又衡諸暫時處分之立法本旨，係為因應本案裁定確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害，並非終局裁判未成年子女權利義務之行使或負擔事宜。

五、經查(一)相對人具我國及英國之國籍，抗告人為英國國籍，兩人於99年間在英國結婚，育有未成年子女，未成年子女之英國護照於105年1月12日到期等情，業經兩造陳明，並有英國護照、英國護照署與聲請人往來電子郵件、中華民國居留證為證（見原審卷第8至10頁、第17頁），且相對人向本院訴請離婚併請求酌定未成年子女權利義務行使或負擔之人事件，其中離婚部分已於105年5月24日達成和解，僅未成年子女權利義務行使負擔等事件尚未終結，此經本院依職權調取105年度婚字第237號事件、105年度家親聲第309號事件卷宗查閱屬實，可認為實在。

(二)抗告人雖主張相對人以不法之手段將未成年子女帶回臺灣，已對其提起妨礙家庭之告訴云云，惟抗告人對相對人所提之刑事告訴，業據高雄地檢署104年度偵字第25227號不起訴處分書以：「本件既源於被告（即相對人）與告訴人（即抗告人）相處不睦，無法與告訴人共處，又考量未滿7歲之甲童（即未成年子女）年幼需人隨時在旁照顧，始乃偕同甲童返回娘家居住，其行為顯非出於不法之略誘犯意，亦查無積極證據證明被告主觀上有欲阻止或妨礙告訴人行使親權之犯意，自難以刑法略誘罪相繩。」

等語為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署以105年度上聲議字第804號處分書駁回再議（見本院卷第67-70、130-133頁），可認相對人主張其並無以不法之手段將未成年子女帶回臺灣等情，應可認為實在。

(三)次查，相對人雖主張抗告人不願同意未成年子女於我國申請定居，未成年子女隨時可能因護照過期而遭遣送出境云云，然按「持停留期限在六十日以上，且未經簽證核發機關加註限制不准延期或其他限制之有效簽證入國之外國人，有下列情形之一者，得向入出國及移民署申請居留，經許可者，發給外僑居留證：二、未滿二十歲之外國人，其直系尊親屬為現在在臺灣地區設有戶籍或獲准居留之我國國民，或經核准居留或永久居留之外國人。」

入出國及移民法第23條第1項第2款定有明文，相對人既為未成年子女之生母，自得持相關證明文件依法向移民署申請居留，並無違法居、停留之疑慮，此觀內政部移民署南區事務大隊高雄市第一服務站 104年11月13日函自明（見本院卷第11頁）；

又按「國民有下列情形之一者，入出國及移民署應禁止其出國：十、依其他法律限制或禁止出國。」

同法第6條第1項第10款亦有明文，本件未成年子女經本院以104年度家暫字第113號暫時處分，禁止其於兩造離婚等事件有關酌定未成年子女親權人終結前出境離開臺灣，為兩造所不爭執，且有該裁定附卷可參（見本院卷第12-13、64頁），則於本院105年度家親聲字第309號事件終結前，兩造皆無法任意帶未成年子女出境，且未成年子女因受禁止出國之處分，依同法及其他相關法定之規定，亦免罰、免受強制驅逐出國等處分，此觀內政部移民署105年1月30日函自明（見原審卷第225頁），相對人主張未成年子女可能隨時遭遣送出境等情，尚不可採。

(四)又相對人雖主張抗告人不願同意未成年子女聲請在我國定居，致使未成年子女在我國就醫、就學之權利受損云云，然抗告人於本院審理時，多次明白表示願意就未成年子女定居、就醫、就學適宜給予必要協助，並願意簽署同意書，供未成年子女辦理上述事務（見本院105年5月16日、105年6月8日訊問筆錄，第110、136頁）。

次按暫時處分，非有立即核發，不足以確保本案聲請之急迫情形者，不得核發，家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法第4條定有明文，而暫時處分之措施，基於比例原則之考量，原則尚不得有「搶先實現本案請求」之情形，否則即逾越暫時處分之必要範圍，而失其屬急迫情況下必要保全措施之性質。

本件抗告人既數度表示願意出具同意書，同意未成年子女辦理定居、就醫及就學等相關事宜，相對人自得持該同意書為未成年子女向內政部移民署辦理定居，並接續辦理就學、就醫等相關事務，未成年子女並無以暫時處分定其親權人之急迫性情事。

(五)相對人雖另表示未成年子女有急需取回護照之急迫情形，惟未成年子女現居於國內，已遭限制出境，且相對人已得為其辦理在台定居，該護照非未成年子女在台生活必需文件，無急迫情事，尚難據以聲請酌定親權人之暫時處分。

相對人其餘主張，多屬兩造相處間之齟齬，且綜觀社團法人高雄市燭光協會訪視報告、呂旭立紀念文教基金會辦理未成年子女會面交往觀察記錄表、本院家事調查官之調查報告，均未表示抗告人對未成年子女有何顯然不當之行為，且情況急迫，有需本院裁定暫時處分酌定親權人之必要（見原審卷第171-187、189-1 93、196-208頁）。

本件聲請既無急迫性及必要性，相對人之聲請即無理由。

六、綜上所述，相對人聲請暫時處分，於法不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，駁回相對人於原審之聲請。

裁定如主文。

七、依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
家事第二庭 審判長法 官 羅培毓
法 官 范坤棠
法 官 王俊隆
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 陳長慶