臺灣高雄少年及家事法院民事-KSYV,109,家聲,81,20200813,1

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 109年度家聲字第81號
聲 請 人 宋惠芬


上列聲請人因與相對人劉清梅、宋楚中、宋惠芳、宋嘉睿、趙秀清間請求返還遺產等事件（本院109 年度家繼訴字第41號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人以被繼承人即聲請人父宋新梅所遺遺產尚未分割為由，對其繼承人即相對人劉清梅、宋楚中、宋惠芳（下逕稱其名，合稱劉清梅等3 人），訴請分割遺產，分由吳家桐法官（下稱承審法官）承辦，並以本院106 年度家訴字第94號（下稱前案）判決駁回聲請人之請求確定。

後因宋楚中之前妻、子即相對人趙秀清、宋嘉睿（與劉清梅等3 人合稱相對人）與劉清梅等3 人將遺產中共新台幣（下同）7,208,309 元朋分花用，僅給付聲請人233,333 元，爰按聲請人之應繼分比例4 分之1 ，請求相對人給付1,568,744元，由本院以109 年度家繼訴字第41號返還遺產等事件（下稱本案訴訟）受理，仍分由同一之承審法官承辦。

然承審法官於承審前案時，無視劉清梅等3 人侵占遺產之行為，將宋惠芳偷錄及偽造之光碟內容作為證據，進而作出不利聲請人之判斷，顯係出於承審法官個人之主觀臆斷，且違背民法第1164條前段規定而有違背法令之瑕疵，讓收贓脫產之宋惠芳等小偷現行犯逍遙法外，而得將贓款據為己有。

因本案訴訟與前案之事實具有高度重疊性，若仍由承審法官審理，難免其主觀上已先入為主及受前案違法判決之影響與拘束，而無法為客觀公正之裁判，可認其執行職務有偏頗之虞，為此依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避本案審理等語。

二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。

所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年渝抗字第56號、69年台抗字第457 號及27年渝抗字第304 號判例意旨參照）。

次按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。

所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指同一事件在下級審曾參與裁判而言。

如法官前所參與之下級審事件，與現所承辦之事件，並非同一事件，縱二者有牽連關係，仍不在應自行迴避之列；

當事人亦不得以法官曾參與下級審相牽連事件，未自行迴避為由，依同法第33條第1項第2款規定，聲請法官迴避（最高法院104 年度台抗字第550 號裁判意旨供參）。

又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。

此於家事訴訟事件，亦有準用，觀諸家事事件法第51條即明。

三、經查：

㈠、聲請人前曾以劉清梅等3 人為被告，訴請分割遺產，經本院以106 年度家訴字第94號即前案判決駁回確定，其後再以相對人為被告，起訴請求相對人給付1,568,744 元，由本院以109 年度家繼訴字第41號返還遺產等事件即本案訴訟受理，業據本院依職權調取本案及前案卷宗核閱無訛，故前案與本案訴訟承辦之法官均為承審法官，固堪認定。

㈡、然聲請人主張承審法官無視劉清梅等3 人侵占前開活存、定存之行為，將宋惠芳偷錄及偽造之光碟內容作為證據，進而作出不利聲請人之判斷，顯係出於承審法官個人之主觀臆斷，且違背民法第1164條前段規定而有違背法令之瑕疵，讓收贓脫產之宋蕙芳等小偷現行犯逍遙法外，而得將贓款據為己有云云。

惟承審法官於前案調查證據之結果，依自由心證與論理法則，本於法律之確信所為事實認定與法律上判斷，縱對聲請人不利，或與聲請人所持法律見解不同，揆諸前揭說明，尚難認其執行本案訴訟職務有偏頗之虞，使人在客觀上足疑其為不公平之審判之情形，聲請人如有不服或認為判決違法，均可另循法律途徑救濟，不得在主觀上疑其不公，即遽認其有偏頗情事。

㈢、又抗告人固主張：本案訴訟與前案之事實具有高度重疊性，若仍由承審法官審理，難免其主觀上已先入為主及受前案違法判決之影響與拘束，而無法為客觀公正之裁判，可認其執行職務有偏頗之虞云云，惟前案與本案訴訟雖係源於同一社會事實，然究非同一事件，縱有相牽連關係，但民事訴訟基於當事人處分權主義、辯論主義，源於同一社會事實之前後不同訴訟，因當事人所為之主張、提出訴訟資料之完備程度不同，法官在受當事人處分權主義、辯論主義之拘束下，致前後訴訟為結果相異之判決，並非絕無僅有，自難僅憑聲請人之主觀臆測，逕以本案訴訟承審法官與前案相同，且曾於前案對其為不利之認定，即得以此推認承審法官於本案執行職務時必有對其偏頗之虞，仍應視其答辯是否有理、舉證是否充分而定，聲請人以此主張承審法官承辦本案訴訟有偏頗之虞而應予迴避云云，亦無足採。

四、基上，聲請人既未釋明承審法官就本案訴訟標的有何特別利害關係，或與聲請人及相對人有何親誼關係或嫌怨，足認有為不公平審判之情事，自難徒憑承審法官於前案未採聲請人之主張，而為不利於聲請人之裁判，即遽認承審法官於本案訴訟執行職務有偏頗之虞。

從而，聲請人以本案訴訟承審之承審法官執行職務有偏頗之虞，聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件聲請為無理由，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
家事第二庭 審判長法 官 林雅莉
法 官 朱政坤
法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 柯雅淳