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臺灣高雄少年及家事法院民事判決
110年度家繼訴字第88號
原 告 黃華蘭
訴訟代理人 陳建宏律師
被 告 黃金標
黃源讚
黃俊堯
黃義驊
共 同
訴訟代理人 蔡建賢律師
上列當事人間請求返還特留分等事件，本院於民國113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對被繼承人己○○所遺如附表一所示之遺產有繼承權存在。
確認被繼承人己○○如附表一編號一至四「現登記名義人/應有部分」欄所示及附表一編號五至七所示之遺產，為兩造公同共有。
被告應將如附表一編號一至四所示不動產辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，並為家事訴訟法第51條所準用。
本件原告原起訴聲明為：㈠確認原告對被繼承人己○○所遺如附表一所示之遺產有特留分8分之1之繼承權存在；
㈡被告應將如附表一編號1至5所示不動產辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，並回復登記為兩造公同共有（本院卷一第13至16頁）。
嗣於本院審理中變更聲明為：㈠確認原告對被繼承人己○○所遺如附表一所示之遺產有繼承權存在；
㈡確認被繼承人己○○如附表一編號1至4「現登記名義人/應有部分」欄所示及附表一編號5至7所示之遺產，為兩造公同共有；
㈢被告應將如附表一編號1至4所示不動產辦理之遺囑繼承登記予以塗銷（本院卷四第123、131頁）。
經核原告所為變更之訴，與原訴均係基於主張原告有繼承權及被告侵害原告特留分之同一基礎事實而為請求，合於上開規定，應許其為變更。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被繼承人己○○於民國109年5月12日死亡，其配偶黃海瑞已於94年8月9日死亡，原告為長女，被告甲○○、丁○○分別為長子與三子，而二子黃原福早於95年2月12日死亡，被告乙○○、戊○○為黃原福之子，代位繼承黃原福之應繼分，兩造均為己○○之合法繼承人，應繼分如附表二所示。
己○○遺有如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產），其生前曾於95年4月21日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人簡鴻鐘事務所作成公證遺囑(下稱系爭遺囑)，被告於己○○死後即持系爭遺囑，於109年10月15日以遺囑繼承方式將附表一編號1至4所示之土地（下稱系爭土地）登記為其等所有，並將附表一編號5所示之未保存登記建物(下稱系爭建物)變更其等為納稅義務人。
而系爭遺囑内容係就遺產由何人繼承為指定，雖非遺贈，仍屬應繼分或遺產分割方式之指定，若因此致應得特留分之人之特留分不足時，亦得類推適用民法第1225條規定，按其不足之數由應繼財產扣減之。
系爭土地及建物業經被告依系爭遺囑辦竣遺囑繼承登記及變更為納稅義務人，其所有權及事實上處分權均登記為被告所有，顯已嚴重損害原告之特留分，原告依法自得行使扣減權。
系爭土地及建物在原告行使扣減權後，已回復為兩造公同共有，原告自得依繼承關係及民法第828條第2項準用第821條、第767條中段規定，請求被告塗銷系爭土地之遺囑繼承登記。
㈡己○○於95年間患有肺結核，因原告之前曾罹患肺結核，才未去探望己○○，而由弟弟幫忙照顧，但後來在己○○往生之前，原告都有陸續去探視己○○，並提出原告結婚生子後，攜帶幼子與父母互動之照片，可證被告主張原告於結婚後未曾探視己○○，均屬謊言。
又己○○於95年6月錄影時僅指稱「她這麼殘忍對我，她父親死亡時，向我拿了330萬元(按指新臺幣【下同】)，我如果百年之後，我錢不給她，由我大兒子管理」等語，故己○○只稱要將錢交由大兒子甲○○管理，並不等同於原告喪失繼承權。
而己○○死亡前，原告仍有探視，符合我國重視固有倫理，顯非95年當時己○○一時氣話之情形，原告自不符合喪失繼承權之要件。
㈢被告主張系爭建物為被告出資興建，為被告所有，非屬己○○之遺產一節，然查系爭建物於83年興建當時，甲○○、丁○○僅3、40歲，乙○○、戊○○均未成年，且被告所提出之出資證明均為黃海瑞之存款存領資料，與被告無關，況證人蔣有志證稱：當初蓋系爭建物時，原告父親黃海瑞有跟我借700萬元，我有借他，但他嫌利息太高就還我了等語，故被告主張系爭建物為被告出資興建並所有，顯非事實。
㈣被告辯稱原告結婚時有豐富嫁奩亦非事實，實際上原告結婚時只有簡單家電金飾，價值約10萬元。
又系爭建物出租他人作為廠房使用，收取之租金均屬己○○所有，且由證人林毅鈴證述可知己○○生前無受被告扶養之需要，被告亦無為原告代墊支出扶養費，再己○○死亡時持有之現金(即手尾錢)即有13萬8,000元，更足以證明己○○自有足夠資力，並無受被告扶養之需要，被告辯稱其等給付己○○扶養餐飲費1,224萬元、營養品96萬元、掛號費8萬6,400元云云，顯然虛構等語。
並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠原告自出嫁後，未曾探視或扶養己○○，且原告之配偶蔣有志任職台塑公司集團，經濟優沃，但原告未曾表示或支付己○○之生活醫療費用。
歷年來己○○數次進出醫院，皆係被告及配偶支付費用及親自照料，原告未曾表示一次關心。
己○○自90年3月因肺疾每日進出醫院診所，於92年10月診斷嚴重肺結核而在高雄長庚醫院住院。
原告不僅平時未探視或扶養己○○，明知己○○生病住院亦未探視，更未表示任何關心之意，己○○對此非常傷心，因此於95年6月間錄影陳述：「我生病那個女兒（指原告）都不回來看我，我非常疼她，她父親也非常疼她 ，她父親一天到晚都在念說她都不回來看我，她父親就生悶氣。
我小姑跟她講也不回來看我，都不回來看我」等語，並對原告之行為係以：「做人不應如此殘忍」、「她這麼殘忍對我」等「殘忍」之形容詞，表達出就原告對待父母親不孝行為之絕決悲憤心情，可證原告對己○○長期漠視，生病不探視等不孝行為。
原告此項違反我國固有孝道人倫，忤逆不孝之行為，雖係消極行為，但依最高法院判決意見，亦係構成重大侮辱虐待之行為，且經己○○生前表示原告喪失繼承權，依民法第1145條第1項第5款之規定，原告就己○○之遺產已喪失繼承權，本件原告之訴為無理由。
㈡己○○於95年4月21日作成系爭遺囑，遺囑第三條載明：「長女丙○○於出嫁時余曾贈與豐富的嫁奩，於繼承發生時再贈與現金新台幣叁拾萬元，相當於吾女之特留分，故不得再主張前述遺產之繼承。」
等語，故己○○已因原告結婚而贈與原告「豐富的嫁奩」。
查原告結婚時，己○○贈與原告現金10萬元，80CC車一輛、冰箱、電視、衣櫃各一座，金飾約10兩，以上時價雖約30餘萬元，惟衡量當時物價（65年），例如己○○之遺產不動產現在價值雖達3323萬元，惟在65年時皆為農地僅值約200萬元，故對照不動產之增值與通貨膨脹及中間利息，原告當時受贈30萬元，換算加計利息現今約為708萬3,158元（霍夫曼計算式：23,310,525元x0.3) 。
其次，原告於94年間已自己○○預領現金300萬元，再經己○○以系爭遺囑指定贈與原告30萬元，則原告已經受領特種贈與金額逾原告本件請求之特留分額415萬4,290元，是原告之特留分並未受侵害。
退步言之，被告於己○○生前，扶養及照顧己○○，共支出扶養餐飲費1,224萬元、營養品96萬元、掛號費8萬6,400元，以及己○○之喪葬費65萬8,271元、遺產稅126萬315元，原告應分擔1/4即3,866,047元，被告亦得以此作為抵銷。
㈢又系爭建物係被告以己○○名義申請農舍，但由被告出資並以黃海瑞名義向農會借貸2,250萬元興建，故不應列為己○○之遺產。
倘認系爭建物應列入遺產，則系爭建物之建造成本、維持費及稅賦應屬遺產費用債務，應列入消極遺產等語，資以抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：（見本院卷四第123至127頁）㈠被繼承人己○○於109年5月12日死亡，兩造為繼承人，其中乙○○、戊○○為代位繼承人，原告與丁○○、甲○○之應繼分各為4分之1，乙○○、戊○○之應繼分各為8分之1，原告之特留分為8分之1。
㈡己○○死亡時名下之遺產及價額如附表一所示，遺產稅為137萬9,411元。
㈢己○○於95年4月21日經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人簡鴻鐘以95年度雄院民公鐘字第00167號公證書公證系爭遺囑，其上指示將如附表一編號1至5所示不動產由丁○○、甲○○、乙○○、戊○○繼承，並載稱「長女丙○○於出嫁時余曾贈與豐富的嫁奩，於繼承發生時再贈與現金新台幣叁拾萬元正，相當於吾女之特留分，故不得再主張前述遺產之繼承」等語。
㈣丁○○、甲○○、乙○○、戊○○於109年10月15日以遺囑繼承為由將附表一編號1至4所示土地辦理登記完畢，並將附表一編號5所示未辦保存登記建物之納稅義務人變更為丁○○、甲○○、乙○○、戊○○。
㈤己○○於95年6月間以錄影方式表示其生病時，原告未回來探望，並稱「她這麼殘忍對我，她父親死亡時，向我拿了330萬元，我如果百年之後，我錢不給她，由我大兒子管理，就這樣好了。」
等語。
㈥己○○於原告結婚時，有贈與原告價值10萬元之嫁奩，應將該贈與價額加入繼承開始時，己○○之應繼遺產中。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號判決先例要旨參照）。
查本件原告主張其為己○○之繼承人，及依系爭遺囑內容分配結果，已侵害其特留分，經其行使扣減權後，系爭遺產為兩造公同共有等情，為被告所否認，並主張原告已喪失繼承權，故原告是否有繼承權及系爭遺產是否為兩造公同共有均不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
㈡原告並未喪失繼承權：⒈按民法第1145條第1項第5款規定，對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權。
是繼承人須對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，始喪失其繼承權，上開兩項要件，如缺其一，即不發生喪失繼承權之效果。
⒉被告主張原告自出嫁後，未曾探視或扶養己○○，明知己○○生病住院亦未探視，更未表示任何關心之意，經己○○於95年6月間錄影表示原告喪失繼承權等情，固據其提出錄影光碟及譯文為憑。
惟依證人林毅鈴證稱：過年過節原告和她先生會回來看我公婆，平常比較少回來，因為原告先生要上班，原告要照顧小孩，小孩大了之後原告比較少回來，每年初二我們這些媳婦都要煮給原告夫妻吃，但從85年之後原告初二就沒有回家了，平常也很少回家，95年到109年己○○過世期間，原告有回來但很少等語（本院卷二第249至255頁），審酌證人林毅鈴為丁○○之妻，與被告之利害關係較原告為密切，其所為有利原告之證述，應可採信。
是由證人上開證述，可知原告出嫁後仍有回來探望己○○，且自95年6月己○○錄製上述影片後至109年己○○死亡期間，原告回娘家之次數雖然不多，但並非完全未返家探望己○○。
再衡酌己○○為17年生、原告為42年生，以渠等之生活背景、社會觀念，女兒出嫁後以夫家為重，較少回娘家探望父母尚屬常態，是被告以此主張原告對己○○有重大之虐待或侮辱情事，仍有疑義。
⒊己○○於95年6月間錄影時陳稱：「我如果百年之後，我錢不給她，由我大兒子管理，就這樣好了。」
等語，此為兩造所不爭執，並有錄影譯文可佐（本院卷一第231頁）。
觀之己○○上開陳述之前後文義，以及己○○名下尚有系爭土地及建物之客觀事實，則己○○表示「錢」不給原告，要給大兒子即甲○○「管理」，顯然並未明言所有財產均不給原告繼承，或不分給原告任何財產，而悉數由大兒子甲○○取得。
再參以己○○於錄製上開影片不久前之95年4月21日，在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人簡鴻鐘事務所作成系爭遺囑，遺囑要旨記載「余已老邁，生育有長女丙○○、長子甲○○、次子黃原福、三子丁○○，均已婚嫁。
余往生後，甚恐因繼承財產子女發生爭紛，有傷和氣，特立本遺囑，防杜紛爭，望吾子女遵循之」、「長女丙○○於出嫁時余曾贈與豐富的嫁奩，於繼承發生時再贈與現金新台幣叁拾萬元正，相當於吾女之特留分，故不得再主張前述遺產之繼承」等語，有系爭遺囑在卷可稽（本院卷一第409至411頁），可知己○○並未表示不讓原告繼承，甚且交代以原告出嫁之嫁奩及現金30萬元，作為原告特留分之補償。
綜上，縱認原告對己○○少有探望係屬於重大虐待或侮辱之行為，惟依被告提出之證據尚不足以認定己○○曾有具體表示原告不得繼承其財產之事實，故被告主張依民法第1145條第1項第5款規定原告已喪失繼承權云云，並不可採。
從而，原告請求確認其對己○○所遺如附表一所示之遺產有繼承權存在，即屬有據。
㈢系爭建物為己○○之遺產：⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名者經出名者同意，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，且除契約另有約定外，出名人僅負出名之義務。
又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。
本件被告主張系爭建物乃被告出資興建，為被告所有，非屬己○○之遺產等語，而系爭建物自興建時起至己○○死亡均登記於己○○名下，有財政部高雄國稅局遺產稅核定通知書及系爭建物使用執照可佐（本院卷一第25至26頁、卷二第155頁），是被告上開主張乃為借名登記之事實。
然此事實，為原告所否認，依上開說明，自應由被告就己○○與被告間就系爭建物有借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
⒉被告主張系爭建物之興建資金來源係由甲○○、丁○○各出資1/3、乙○○、戊○○各出資1/6，不足部分以黃海瑞名義向農會借貸2,250萬元等語（本院卷四第35至37頁），然查乙○○、戊○○分別為72年12月、75年7月生，系爭建物係83年2月21日開工、同年3月10日竣工，有乙○○、戊○○戶籍謄本及系爭建物使用執照在卷可佐（本院卷一第171、173頁、卷二第155頁），是系爭建物興建時，乙○○、戊○○僅為10歲、7歲兒童，衡情如何有能力出資建屋？況且乙○○、戊○○、甲○○、丁○○均未提出其等出資之證明，徒憑空言自難遽信為真。
另依證人林毅鈴證稱：高雄市○○區○○路○段000○0號是工廠廠房，是我娘家姐姐說農地沒有什麼收入，建議蓋廠房，由甲○○、黃原福、丁○○三兄弟商量，因為地是父母的，所以也要父母同意，後來也有跟父母說，但父母說從事農業沒有錢，要兄弟他們自己負擔，一開始兄弟一人各拿出150萬元，後來錢不夠就跟父母親商量土地用去貸款，然後由兄弟來負擔，父母同意，但地是己○○的名字，己○○不識字，大社農會要求黃海瑞當連帶保證人；
廠房的貸款是用收的租金拿去還大社農會，大概在90年償還完畢，還完貸款後，收進來的租金一個月固定2萬元給黃海瑞做遊覽費用，因為黃海瑞喜歡遊覽，己○○買營養品及看醫生也都是用租金支付，因為己○○都固定要吃魚油跟軟骨素等，租金是放在我的戶頭；
黃海瑞於94年突然過世，遺產稅六百多萬元是從90年到94年間儲蓄的租金拿去繳，另外又因為遺產分割需要印鑑證明要跟原告要，原告要求一千萬，三名兄弟有跟原告說因為繳了遺產稅，看能不能要少一點，後來原告同意拿300萬元，還有車禍保險金理賠，總共大概330萬元，等於90年到94年我們存的租金又花了一千多萬元，還包含喪葬費用大概一百多萬元，我們也沒有給原告出；
黃海瑞過世之後，如果有人情世故紅包白包都由租金收入支付，包含老二黃原福過了半年也過世了，己○○就很難過，且因為老二有兩名小孩要養，當時一個高中、一個大學，因為小孩假日會回來看己○○，己○○就會拿幾千元給小孩，這些錢也是從租金帳款支付，另己○○需要的營養品跟飲食都是我在買，我會跟己○○報告說這個月我要幫她買什麼會花多少錢，我去幫她從我名下的租金帳戶領出來支出等語（本院卷二第239至247頁），由上可知證人雖證稱興建系爭建物時甲○○、黃原福、丁○○有各拿出150萬元，但不足部分係以己○○之土地作為擔保貸款支應，而雙方並未提及借名登記之事，自難認以己○○名義為系爭建物之起造人時，己○○與被告間存在借名登記契約。
再者，系爭建物出租之租金，於清償貸款完畢後，係作為己○○及其夫黃海瑞之生活費用，嗣黃海瑞死亡，己○○與兩造同為黃海瑞之繼承人，因黃海瑞之遺產分割事宜，再從租金帳戶支出600多萬元繳納遺產稅，並給付原告330萬元作為遺產分割補償。
復以，己○○贈與黃原福之子即乙○○、戊○○之紅包錢，亦由該租金帳款支出，且租金帳戶之支用證人均須先行向己○○報告，再由證人幫己○○領出使用等情，亦據證人林毅鈴證述如上，足徵己○○確實享有系爭建物出租租金之收益，且對於租金有完全之處分權。
⒊綜上，由證人林毅鈴所述興建系爭建物之經過，尚不足以證明己○○與被告間就系爭建物有借名登記合意存在之證據，且被告並未提出甲○○、黃原福、丁○○各出資150萬元之證明，再參以己○○確實享有系爭建物出租租金之收益，且對於租金有完全之處分權，是被告主張系爭建物為被告出資興建，屬被告所有云云，委無足採。
從而，系爭建物於己○○死亡時既登記於己○○名下，被告復無法證明系爭建物為被告所有，是系爭建物應認定為己○○之遺產。
⒋至被告辯稱倘認系爭建物應列入遺產，則系爭建物之建造成本、維持費及稅賦應屬遺產費用債務，應列入消極遺產云云。
惟遺產係指被繼承人死亡時，其財產上之一切權利義務，至被繼承人生前已清償之債務，因清償而債務不存在，自非被繼承人之遺產。
經查，被告自承系爭建物之建造成本、維持費及稅賦於109年5月前均已清償完畢（本院卷二第349頁），是此等債務於己○○109年5月12日死亡時已因清償而不存在，自非屬遺債或遺產費用債務，不應列入消極遺產，被告此部分抗辯，並不可取。
㈣被告並無代墊己○○之喪葬費用及遺產稅：⒈被告主張其代墊己○○喪葬費用65萬8,271元及遺產稅137萬9,411元，惟為原告所否認，並主張喪葬費用僅23萬元等語。
經查，己○○之遺產稅為137萬9,411元，此為兩造所不爭執，並有遺產稅核定證明書在卷可佐（本院卷一第25頁），堪先認定。
另被告主張其代墊己○○喪葬費用65萬8,271元，業據提出春風行喪葬費明細表為憑（本院卷二第153頁），然觀諸該明細表之費用總和僅有23萬元，被告復未就超逾23萬元之喪葬費支出提出證據證明，應認己○○之喪葬費用僅有23萬元。
⒉依證人林毅鈴證稱：「(問：你說你租金部分是放在你帳戶，那被繼承人己○○遺產稅跟喪葬費用是否從這個帳戶支出？)都是從這個帳戶支出。」
等語明確（本院卷二第253頁），又依前述說明，系爭建物為己○○之遺產，己○○對於系爭建物租金有完全之處分權，是租金帳戶內之存款應屬己○○之遺產，而己○○之喪葬費用及遺產稅既已由該租金帳款清償完畢，自非由被告墊付，故被告主張有墊付己○○之喪葬費用及遺產稅，並為抵銷之抗辯，均無足採。
㈤己○○生前並無受扶養之需要，被告抗辯原告應分擔扶養費，並以此主張抵銷，並不足取：⒈按直系血親相互間，互負扶養之義務。
受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。
前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。
民法第1114條第1款、第1117條分別定有明文。
是直系血親尊親屬不能以自己之財產維持生活，始有受扶養之權利（最高法院111年度台簡抗字第2號裁定意旨參照）。
⒉被告辯稱己○○生前有受扶養之需要，而由被告代墊支出扶養餐飲費1,224萬元、營養品96萬元、掛號費8萬6,400元，原告應按其應繼分比例分擔，被告亦得以此作為抵銷等語（本院卷二第49、59頁），惟此為原告所否認，主張己○○並無受扶養之需要。
查依證人林毅鈴證述：我跟丁○○於75年結婚，那時原告已經結婚了，我一嫁過來之後就跟公婆黃海瑞、己○○同住，還包含原告的奶奶，三位兄弟有講好，三位長輩一個兄弟一個月大概負擔一萬多元的菜錢、看醫生跟營養品費用，系爭建物出租後，一個月扣掉稅金跟廠房維修大概10萬元左右，先拿去還貸款，90年還完貸款後，因為有租金收入，所以基本上公婆所有開銷包含營養品、住院醫療費用或娛樂費用都是先由租金支出，兄弟就不需要給父母親扶養費，父母親是每一名兄弟都要負責，但特意要求嫁出去的原告要扶養，我們比較難開口等語（本院卷二第237至245頁），可知於系爭建物於83年竣工出租後，己○○每月至少有10萬元租金收入，已逾行政院主計總處所公布109年高雄市每人月平均消費金額2萬3,159元，自難認己○○有何不能維持生活之情事。
至於75年至83年期間，己○○雖無系爭建物租金收入，然斯時其值58歲至66歲年紀，非無勞動能力，且擁有如附表一編號1、2所示之土地，此有己○○除戶謄本及上開土地登記第一類謄本可參（本院卷一第17、413、415頁），客觀上己○○以其自有之財產應足以維持生活，並無受子女扶養之需要，原告上開主張為可採。
⒊至甲○○、黃原福、丁○○三兄弟雖每月提供一萬多元之扶養費予父母，但子女於父母年老之際，予以生活上之必要扶助、照顧，或主動給予金錢奉養，甚或購買食物、生活用品孝養父母，藉以充實或提昇父母暮年之生活品質，報答父母養育之大恩，應係出於孝道與倫理，而非法律之強制規定。
於受扶養人尚非處於「不能維持生活」情狀下而為奉養者，此時對受扶養人之給付，應評價為履行道德上之義務，不得對受扶養人為不當得利之請求。
若有子女於此情狀不願分擔者，亦僅屬道德、倫理層次之問題，非因此負有返還其他奉養之人之義務。
是以，己○○既無不能維持生活之情形，甲○○、黃原福、丁○○供給己○○生活照顧及扶養，僅屬履行道德上之給付，自不得以此向原告請求分擔費用，或依不當得利規定請求原告返還費用，而於本件主張抵銷。
㈥原告行使扣減權為有理由：⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；
直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1；
應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1223條、第1225條分別定有明文。
又關於特留分扣減權行使之規定，雖僅就被繼承人所為之遺贈為規範，惟參諸民法第1187條關於遺囑不得違反特留分規定之意旨，以遺囑指定應繼分或分割方法而有侵害特留分者，解釋亦得為扣減之標的（最高法院99年度台上字第918號判決意旨參照）。
特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，故扣減權立人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生。
而特留分係概括存在於被繼承人之遺產上，並非具體存在於各個標的物上，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢，與應有部分係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同（最高法院81年度台上字第1042號、111年度台上字第745號判決意旨參照）。
⒉次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債 務額算定之，為民法第1224條所明定。
兩造對於己○○所遺如附表一所示遺產價值，經財政部高雄市國稅局核定遺產總額為3,231萬4,117元，均不爭執，有遺產稅核定通知書附卷可佐（本院卷一第23、25頁）。
被告雖抗辯己○○於原告結婚時，有贈與原告豐富之嫁奩，換算現今價值約為708萬3,158元，且原告於94年間自己○○預領現金300萬元，均應予計入己○○應繼財產中云云，為原告所否認。
茲查：⑴按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。
但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。
前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。
贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1173條定有明文。
又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第1173條第1項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利（最高法院27年上字第3271號判決先例、95年度台上字第2781號判決要旨參照）。
⑵己○○於原告結婚時，有贈與原告價值10萬元之嫁奩，為兩造所不爭執，核屬原告於繼承開始前因結婚，從被繼承人受有財產之贈與，依上開規定，應將該贈與價額10萬元加入己○○之應繼遺產內。
雖被告主張贈與價額應考量通貨膨脹並加計中間利息，換算約為708萬3,158元計入應繼遺產，然此與民法第1173條第3項「贈與價額，依贈與時價值計算」規定不符，自難為採。
⑶被告另抗辯原告於94年間已自己○○預領現金300萬元，亦應予加入己○○應繼遺產中云云，然該300萬元係原告因父親黃海瑞遺產分割而取得之分配款，此經被告自陳在卷（本院卷二第213頁），核與己○○之遺產或生前特種贈與無關，自無須加入己○○之應繼遺產中，被告此部分所辯，亦無足取。
⑷依此計算，己○○之應繼財產即為如附表一所示之遺產價值3,231萬4,117元，及原告結婚時受贈之嫁奩10萬元，合計價額為3,241萬4,117元。
又被告並未墊付己○○之喪葬費用及遺產稅，且該等遺產費用均無須再自系爭遺產中支出，業經本院說明如上，復查無其他遺產費用或債務。
而己○○之繼承人為兩造，原告之應繼分為1/4，特留分為1/8 ，故原告之特留分數額應為405萬1,765元（3,241萬4,117元×1/8＝405萬1,765元，元以下四捨五入）。
⒊己○○於系爭遺囑內指定附表一編號1至5所示不動產由丁○○、甲○○、乙○○、戊○○共同繼承，核其性質應屬針對遺產之一部指定分割方法。
然附表一編號1至5所示之不動產，於繼承開始時價值合計高達3,228萬元，而原告與被告所共同繼承附表一編號6、7所示存款及債權，於繼承開始時價值合計僅為3萬4,117元，則原告僅分得8,529元(3萬4,117元×1/4＝8,529元，元以下四捨五入)，縱加計原告於結婚時已先取得之嫁奩10萬元，及己○○於系爭遺囑內表示再贈與原告30萬元作為特留分補償，原告取得之遺產價額亦僅有40萬8,529元，顯然低於前開原告應分得之特留分數額。
是己○○以系爭遺囑指定分割方法，已然侵害原告之特留分甚明，則原告以特留分遭侵害為由，類推適用民法第1225條規定行使扣減權，即有所據。
⒋再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段有所明定。
承上，己○○之遺產為如附表一編號1至7所示，本為己○○全體繼承人即兩造所公同共有，因己○○以系爭遺囑為前開指定，致原告應得特留分額不足，經原告行使扣減權，因此所回復之特留分，概括存在於附表一所示遺產上，則附表一所示遺產應為兩造公同共有，然被告將附表一編號1至4所示土地辦理遺囑繼承登記為其等所有，並將附表一編號5所示未保存登記建物納稅義務人變更為其等，該登記內容與原告行使扣減權後之結果不符，自屬妨害原告之所有權，則原告請求確認如附表一編號1至4「現登記名義人/應有部分」欄所示及附表一編號5至7所示之遺產，為兩造公同共有，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷附表一編號1至4所示土地之遺囑繼承登記，核屬有據。
五、綜上所述，原告主張其為己○○之繼承人，依民法第1225條規定行扣減權，並依民法第767條第1項中段規定，求為判命：㈠確認原告對己○○遺產有繼承權存在；
㈡確認己○○如附表一編號1至4「現登記名義人/應有部分」欄及附表一編號5至7所示之遺產，為兩造公同共有；
㈢被告應將附表一編號1至4所示不動產辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
家事第三庭 法 官 施旭錦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 陳月珍
附表一：被繼承人己○○之遺產
編號 項 目 價額(新臺幣) 現登記名義人/應有部分 1 高雄市○○區○○段0000地號土地 (面積：1020平方公尺，權利範圍：全部) 9,486,000元 甲○○1/3 丁○○1/3 乙○○1/6 黃義驍1/6 2 高雄市○○區○○段0000地號土地 (面積：2517平方公尺，權利範圍：全部) 16,360,500元 甲○○1/3 丁○○1/3 乙○○1/6 黃義驍1/6 3 高雄市○○區○里段000地號土地 (面積：48平方公尺，權利範圍：24分之5) 270,000元 甲○○1/3 丁○○1/3 乙○○1/6 黃義驍1/6 4 高雄市○○區○○段000地號土地 (面積：93平方公尺，權利範圍：全部) 2,790,000元 甲○○1/3 丁○○1/3 乙○○1/6 黃義驍1/6 5 高雄市○○區○○路○段000○0號未保存登記房屋(權利範圍：全部) 3,373,500元 甲○○1/3 丁○○1/3 乙○○1/6 黃義驍1/6 6 高雄市大社區農會存款 19,017元 7 應收109年4月5月老農漁津貼 15,100元 合計 32,314,117元 附表二：
編號 繼承人 應繼分 1 丙○○ 1/4 2 甲○○ 1/4 3 丁○○ 1/4 4 乙○○ 1/8 5 戊○○ 1/8
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