福建連江地方法院刑事-LCDM,110,軍訴,1,20220225,1

福建連江地方法院刑事判決
110年度軍訴字第1號
公 訴 人 福建連江地方檢察署檢察官
被 告 蘇止浩



指定辯護人 簡旭成律師(法扶律師)
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度軍偵字第2號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年，緩刑期間應付保護管束。

猥褻行為之數位影片伍部均沒收。

犯罪事實

一、甲○○係連江縣南竿鄉某部隊之現役軍人，其透過社群軟體Facebook（下稱臉書）與代號AD000-Z000000000之12歲以上未滿18歲少女（民國96年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）成為網友，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，接續於110年9月29日至10月6日間之不詳時點，在其部隊內，以其手機登入臉書暱稱「蘇東坡」帳號，透過內建之Messenger（聊天室）與A女連繫，接續以文字勸誘、刺激A女自拍裸露胸部、私處之（數位）影片傳送供自己觀賞，A女決意後在其新北市樹林區住處，自拍裸露胸部、私處影片共5部，以此方式製造猥褻行為之電子訊號，經Messenger傳送給甲○○。

二、案經A女訴請新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署轉陳最高檢察署檢察總長核轉福建連江地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決下列用來證明犯罪事實之供述證據，當事人及被告的辯護人對於證據能力，都沒有聲明異議，本院審酌相關證據作成的情況，無違法不當或有證明力明顯過低的瑕疵，認為有證據能力。

其餘非供述證據，查無違法取得的情形，也具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上述犯罪事實，已經被告坦白承認，與被害人A女警詢及偵查中指證情節相符，並有被告臉書頁面照片、網路IP紀錄、A女年籍資料、被告與A女間之Messenger對話翻拍照片、A女自拍傳送的影片檔案等可為證據。

被告之自白與事實相符，足以採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；

而被引誘或被脅迫之該未滿18歲之人，究以何種方式完成製造該性交或猥褻行為之內容之物品，並非所問，即被害人以自拍方式而製造猥褻照片，解釋上亦涵攝於本條規定之「製造」文義範圍(最高法院110年度台上字第3775號判決、106年度台上字第1974號判決意旨參照)。

本件依被告與A女Messenger對話內容（詳卷）觀察，A女起初並無自拍裸露胸部、私處影片的決意，係受被告以文字不斷勸誘或如有不從被告就不理睬A女的態度所刺激，始產生製造（自拍）可滿足被告性慾之猥褻行為之電子訊號，再經Messenger傳送給被告觀賞，是核被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

㈡被告引誘A女所製造猥褻行為之電子訊號，雖有5部，但被告係基於單一犯意，於密接之時空為之，數個行為間之獨立性薄弱，難以強行分開，且侵害之同一法益，依一般社會通念，應視為數舉動接續實行而為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，應僅論以一個引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。

又兒童及少年性剝削防制條例，係為保護兒童或少年所設之特別規定，無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈢刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

其與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷(最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照)。

被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之最低法定刑為有期徒刑3年，並未區別被害人之年齡大小、究係兒童或少年，亦未區分係性交或猥褻行為之物品、態樣、製造之數量多寡、以及是否對外流通散布，則一律處以3年以上有期徒刑之重刑，致使本罪與刑法第227條規定相比，刑之輕重或有失衡的疑慮。

蓋因刑法第227條第2項之與14歲以下之人為猥褻罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑；

同條第3項、第4項之與14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻罪，分別規定7年以下有期徒刑與3年以下有期徒刑之罪，法定本刑均遠較兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定為輕。

換句話說行為人，若與14歲以下之人為猥褻行為，或與14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻行為，同時勸誘少年自拍照片供己觀賞，竟應論以刑度最重之第36條第2項之罪。

惟實際上與少年從事性交、猥褻行為，對少年之人格發展影響顯然遠較拍攝照片、影片更巨，反之在法律評價上，得少年同意的自拍照片、影片行為，刑度卻遠遠超過性交、猥褻之實害行為，顯然有所失衡。

更何況同為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之物品，包括圖畫、照片、影帶、光碟、電子訊號等等，在目前拍攝工具便利、資訊快速流通傳播的時代，無論情節輕重及製造之數量的多寡、影像留存久暫與否，一律科以3年以上之重刑，是否適當，也非無疑（以Messenger、Line等通訊軟體傳送的照片、影片或電子訊號，接收者若未刻意存取，相當時間經過即無法讀取，所生損害自與已燒製成光碟、影帶可永久保存者，難以比擬）。

且被告犯後態度、有無於司法程序中對被害人造成二次傷害等節，亦應為衡酌之重點，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告前無受有期徒刑宣告之犯罪紀錄，且所為「引誘」手段有別於以暴力方式侵害被害人自主決定權，自稱已刪除影片(本院卷第67頁)，其後未持以要脅被害人或有散佈等作為，故犯罪情節、所生損害尚非嚴重，犯後坦認犯行，並與被害人A女之父母達成和解並履行賠償完畢，有調解筆錄及匯款單可參，經被害人父親當庭表示已感受到被告悔悟之心及和解誠意，願意給予被告自新機會等語，本院綜合上情，認依被告本案犯罪情節，縱科以法定最低刑度，猶屬情輕法重，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，有顯可憫恕之處，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈣本院以行為人責任為基礎，審酌被告前無刑事犯罪科行紀錄，素行良好，身為自願役士兵，本案發生時擔任二兵職務，本應恪盡職守、潔身自好、維護軍譽，然不思自我克制，為滿足一己私慾，引誘甫滿13歲之A女拍攝猥褻行為之電子訊號，對A女身心健康及人格發展將造成不良影響，有損軍人形象；

惟念被告犯後坦承犯行，犯罪手段尚屬平和，自稱已刪除A女所傳影片，已與被害人家屬和解而獲諒解，犯後態度良好，經參酌被害人家屬之意見；

並考量被告自陳高中肄業之智識程度，目前為上等兵，月俸新臺幣4萬3千元，均交給父母供貼補家用，未婚無子女等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本案經檢察官起訴後，尚知坦承全部犯行，與被害人家屬達成和解並確實履行，已見悔意，被告正值20餘歲之青年，因情慾躁動而有此犯行，自稱因本案遭服役單位記小過1支，未能領取年終獎金，尤衡酌上述被害人家屬願予被告自新機會之意見，本院因認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束。

四、沒收㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

所稱「物品」，依體例解釋，應係指為紀錄猥褻或性交行為之影像載體或電子訊號，是被告引誘A女自拍之猥褻行為電子訊號(即數位影片5部)，屬絕對義務沒收之物，雖被告自稱已經刪除，因無證據證明留存於雲端硬碟之電子訊號已完全滅失，應依前述規定，宣告沒收。

至於卷附A女猥褻行為以紙本列印之資料，係供本案證據使用，毋庸宣告沒收。

㈡被告用以聯繫被害人A女及接收上開電子訊號之手機1支，雖係被告所有，因非屬於絕對義務沒收之違禁物，為裁量「得」沒收之物，本院認為如予宣告沒收，就特別預防及社會防衛效果甚為薄弱，不具刑法上之重要性，且未經扣案，為避免執行困難，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫提起公訴並到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 黃瑞成
法 官 范嘉紋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 陳建瑜
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。