福建連江地方法院民事-LCDV,101,簡,12,20130710,1

福建連江地方法院民事判決 101年度簡字第12號
原 告 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 廖蘇隆
訴訟代理人 黃國卿
複 代理人 吳靜琪
被 告 葉梅芳
徐梅貞
兼 上二人
訴訟代理人 葉炳南
上 一 人
訴訟代理人 楊士擎律師
上列當事人間確認土地所有權不存在等事件，本院於民國102年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告葉梅芳、徐梅貞、葉炳南就坐落連江縣南竿鄉○○段○○○地號土地（地目建，面積四二點六一平方公尺）之所有權不存在。

被告葉炳南應將第一項所示之土地，經福建省連江縣地政事務所於民國一○○年四月十一日收件，收件字號一○○年連地登字第○○○四一○號所為之分割繼承登記予以塗銷。

被告葉梅芳、徐梅貞、葉炳南應將第一項所示之土地，經福建省連江縣地政事務所於民國九六年七月九日收件，收件字號九六年連地登一字第○○五五八○號所為之所有權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

又第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查本件原告原為財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處，嗣因政府改造、組織精簡之故，而應由財政部國有財產署北區分署續行本件訴訟，經財政部國有財產署北區分署具狀聲明承受訴訟（見本審卷第47至58頁），核無不合，應予准許。

二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。

又財政部設國有財產署，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務；

凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第1條、第9條第2項及第2條第2項分別定有明文。

而所謂「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，同法施行細則第3條亦有明定。

查本件坐落連江縣南竿鄉○○段000地號土地（面積42.61平方公尺，下稱系爭土地），原為未登記之土地，被告葉梅芳、徐梅貞、葉炳南三人之母親徐鳳金前於民國（下同）96年間，就系爭土地以自46年起至94年止，以所有之意思和平、公然、繼續占有系爭土地用以居住住家使用，而在系爭土地上有其所有之連江縣南竿鄉○○村00號建物（下稱系爭建物），主張時效取得為由，向福建省連江縣地政事務所（下稱連江地政事務所）申請為所有權登記，經連江地政事務所准徐鳳金登記，嗣訴外人林好音於98年間，以徐鳳金為被告，向本院請求確認系爭建物之所有權為林好音所有，經本院以98年度簡字第16號判決林好音敗訴，林好音不服提起上訴，並變更聲明為林好音為系爭建物共有人之一，經本院更以99年度簡上字第4號判決林好音勝訴確定在案，而上開判決理由中併認定系爭建物非屬徐鳳金所有，嗣徐鳳金死亡，被告葉梅芳、徐梅貞及葉炳南三人為其全體繼承人，依法繼承徐鳳金之權利義務，是系爭土地如確應屬徐鳳金所有之遺產，則應由被告三人所公同共有，由此以觀，系爭土地如被告三人或其他第三人未能證明屬私有或地方所有，依法即應視為國有財產，並由原告承辦取得、保管、使用、收益及處分等事務，而徐鳳金就系爭土地主張時效取得，並經連江地政事務所准徐鳳金登記，此結果於原告一方為不利，原告法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，是原告就本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，得對被告三人提起確認之訴。

三、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；

又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第67條之1第1項、第58條第1項分別定有明文。

本件原告起訴主張：徐鳳金就系爭土地主張時效取得之原因，即自46年起至94年止占有使用系爭土地用以居住住家使用，而在系爭土地上有其所有之系爭建物一節，並非事實，徐鳳金無從依民法第769條規定取得系爭土地所有權，而徐鳳金於99年12月死亡，被告三人為其全體繼承人，依法繼承徐鳳金之權利義務，是確認被告三人就系爭土地之所有權不存在，被告三人應將系爭土地，經福建省連江縣地政事務所於96年7月9日收件，收件字號96年連地登一字第005580號所為之所有權登記予以塗銷，被告葉炳南應將系爭土地，經福建省連江縣地政事務所於100年4月11日收件，收件字號100年連地登字第000410號所為之分割繼承登記予以塗銷等語，準此，倘原告敗訴，則於敗訴範圍內，表示被告三人確為系爭土地之所有權人，則林好音即無法以其系爭建物之共有人之一，並據此主張時效取得聲請系爭土地之登記，顯然林好音就本件訴訟確屬有法律上利害關係之第三人，故法院依職權將本件訴訟告知林好音，惟林好音於受告知後，並未提出任何陳述，亦未為任何訴訟參加行為，併此敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告三人之母親徐鳳金前於96年間就系爭土地，以自46年起至94年止，以所有之意思和平、公然、繼續占有系爭土地用以居住住家使用，而在系爭土地上有其所有之系爭建物，主張時效取得為由，向連江地政事務所申請為所有權登記，經公告期滿無人提出異議，連江地政事務所即於96年7月9日將系爭土地登記為徐鳳金所有，惟上開徐鳳金據以主張時效取得之原因，即主張自46年起至94年止占有使用系爭建物一節，並非事實，蓋系爭房屋並非徐鳳金所有一節，業據本院99年度簡上字第4 號確定判決認定在案，從而，徐鳳金既無占有系爭土地，自核與民法第769條之要件未合，而無從取得系爭土地所有權，嗣徐鳳金於99年12月死亡，被告三人為其全體繼承人，依法繼承徐鳳金之權利義務，而被告三人均同意由被告葉炳南繼承系爭土地，被告葉炳南遂於100年4月11日向連江地政事務所辦理分割繼承登記，惟徐鳳金並未取得系爭土地所有權，已如上述，從而，被告三人依繼承渠等母親徐鳳金之法理取得系爭土地所有權，以及被告三人協議由被告葉炳南取得系爭土地，並由被告葉炳南辦理分割繼承登記，均顯不合法，各應予以塗銷，是依國有財產法第1條、第2條第2項、第9條第2項，及國有財產法施行細則第3條規定，系爭土地應屬國有財產，原告自得本於國有財產所有權之地位，訴請確認被告三人就系爭土地之所有權不存在，且被告三人嗣後依繼承渠等母親徐鳳金之法理取得系爭土地所有權，以及被告三人協議由被告葉炳南取得系爭土地，並由被告葉炳南辦理分割繼承登記，均應予以塗銷等語，並聲明：如主文第1、2、3項所示。

二、被告則以：

（一）按土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。

因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第59條定有明文，而所稱調處係仲裁之意，其有不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，地政機關應依原調處結果辦理之，從而逾期後之起訴，似已無實益，又上開條文所定之「15日」，固不能謂係提起訴訟之法定不變期間，惟既稱逾此期間起訴者依原調處結果辦理之，則一逾此期，其調處即告確定，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護之必要。

本件徐鳳金提起系爭土地時效取得申請，經連江地政事務所依法公告30天，亦通知原告，然原告及其他人均未提出異議，故連江地政事務所准徐鳳金登記，原告未於系爭土地公告期間提出異議，俟本院99年度簡上字第4 號判決確定後，始提起本件訴訟，原告捨棄土地法第59條第2項之異議、調處程序不為，顯係惡意規避土地法之規定，足認原告本件起訴違反誠信原則，欠缺權利保護之必要。

（二）原告持本院99年度簡上字第4 號判決，主張訴外人林好音為系爭建物共有人之一，而被告三人之母親徐鳳金並非系爭建物之所有權人，故徐鳳金申請系爭土地時效取得無理由云云，惟上開判決亦認定被告全戶長期使用坐落系爭土地上之系爭建物南邊部分（系爭建物主要橫跨四維段532、357 、533、535地號土地，南邊部分即坐落於系爭土地上）。

又系爭建物興建前，原有三間茅屋，南邊之茅屋為訴外人葉文昌所有，該茅屋所坐落之土地即為系爭土地，嗣上開三間茅屋為訴外人林義和拆除，並興建系爭建物，嗣徐鳳金於32年來馬祖時即入住系爭房屋之南邊部分，日後，徐鳳金為永久居住在系爭建物內，遂於51年向葉文昌購買系爭土地，並簽訂房屋地基杜斷契，該契約記載：「該土地之範圍東至木肯豬欄，南至系地屋衙，西至後山，北至好音屋界」，因葉文昌原有之茅屋旁即為林好音之茅屋，故上開契約乃記載其所有之土地至林好音屋界，而因馬祖於62年方有土地登記機關，依最高法院28年上字第1084號、37年上字第6728號判例意旨，徐鳳金於簽訂上開契約時，即取得系爭土地所有權。

退言之，縱認上開契約所示之房屋基地並非系爭土地，惟徐鳳金仍係以所有之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地逾20年，自得依民法第769條請求登記為所有權人等語置辯，並答辯聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項：

（一）徐鳳金前於96間，就系爭土地以自46年起至94年止，以所有之意思和平、公然、繼續占有系爭土地用以居住、住家（即系爭建物）使用，主張時效取得為由，向連江地政事務所申請為所有權登記，經連江地政事務所准徐鳳金登記，嗣徐鳳金於99年12月過世，被告葉梅芳、徐梅貞及葉炳南三人為其全體繼承人，依法繼承徐鳳金之權利義務。

（二）坐落系爭土地上之系爭建物為第三人所有。

四、至原告主張被告三人之母親徐鳳金非系爭土地所有權人一節，則為被告三人均否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原告提起本訴是否因未提出異議、未經調解，而有起訴不合法情形？（二）被告三人之母親徐鳳金是否為系爭土地所有權人？茲分述如下：

（一）原告提起本訴是否因未提出異議、未經調解，而有起訴不合法情形？ 1、按土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件；

因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第59條第1項、第2項雖定有明文。

2、然依土地法第59條之規定內容，可知地政機關並無確定私權之權，且土地權利關係人對於申請人提出之所有權登記申請，如有爭執，本得逕行提起民事訴訟以求解決，此觀土地法第59條第1項係規定「得」向地政機關以書面提出異議，而非「應」提出異議即明。

又土地法第59條第2項雖規定「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」

，然此僅指地政機關應介入調處人民之爭執，並非謂地政機關有確定私權之權，且所謂不服調處者，於接到調處通知後15日內，不起訴者，依原調處結果辦理之，亦僅指調處結果於土地權利關係人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權，應據以辦理登記而言，然地政機關既無確定私權之權，則土地權利關係人對於申請人依安輔條例第14條之1 規定提出之所有權登記申請，如仍有爭執，自得提起民事訴訟以求解決。

因此，最高法院52年台上字第1123號判例意旨明白揭示「土地法第59條第2項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。」

之旨。

3、從而，原告於被告三人之母親徐鳳金辦理系爭土地所有權登記時，雖並未提出異議、亦未經調處，然揆諸上開說明，尚難謂本件起訴之程式為違法，故被告三人抗辯原告未踐行土地法第59條之異議、調處程序，即逕行提出本訴，其起訴程式不合法云云，尚非可採。

（二）徐鳳金是否為系爭土地所有權人？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。

另以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條亦有明文。

本件被告三人先主張渠等母親徐鳳金就系爭土地已符合民法第769條時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，嗣後又以系爭土地為徐鳳金向訴外人葉文昌購買為由，主張徐鳳金就系爭土地有所有權云云為抗辯，揆諸上開解釋及判例意旨，上開事實自應由被告三人就其存在負舉證責任。

2、就系爭土地是否為徐鳳金向葉文昌買得部分：①對此，被告三人固主張，依最高法院37年上字第67 28號判例：「不動產之買賣如經當事人表示意思一 致，並已訂立書據者，除已依土地法辦理登記之區 域外，依民法物權編施行法第3條第2項之規定，應 認為有物權法上移轉之效力」、最高法院28年上字 第1084號判例：「民法物權編關於登記之規定，在 物權未能依該編施行法第三條所稱之法律登記前不 適用之。

故在此時期依法律行為設定不動產物權者 ，該法律行為成立時即生效力，不以登記為其效力 發生要件。

惟在不動產登記條例已施行之區域，非 經登記，仍不得對抗第三人」，而系爭土地為徐鳳 金於51年6 月15日向葉文昌簽訂房屋地基杜斷契購 買，因馬祖於62年方有土地登記機關，故揆諸上開 最高法院判例意旨，應認徐鳳金於簽訂上開契約時 ，即已取得系爭土地所有權云云。

②惟查：依該房屋地基杜斷契內容所示「立房屋地基 杜斷契，葉文昌今因正用，願將祖遺房屋地基乙方 、長度三丈、闊度乙丈（東至木肯豬欄、南至細弟 屋衙、西至後山、北至好音屋界）挽中說合，賣與 堂侄炳南為業 ...」（見本審卷第25頁）內容以觀 ，足見上開契約應係被告葉炳南向葉文昌購買，而 非徐鳳金向葉文昌購買，從而，然徐鳳金自無法主 張因上開契約取得系爭土地。

況依該房屋地基杜斷 契契約標的為「房屋地基乙方、長度三丈、闊度乙 丈」，而一丈為303.03公分，有長度換算表可證（ 見本審卷第81-1頁），換言之，該房屋地基長度9. 0909公尺、闊度為3.0303公尺，面積為27.5481 平 方公尺，從而，縱上開契約係徐鳳金向葉文昌所買 得，然亦核與系爭土地面積為42.61 平方公尺（見 本補卷第20頁）不符，且該房屋地基杜斷契並未提 到地基上有任何房屋存在，亦與系爭建物係於28年 時即興建坐落於系爭土地上不相符合，再者該房屋 地基杜斷契買賣標的物之範圍標示為「東至木肯豬 欄，南至細俤屋衙，西至後山，北至好音屋界」， 顯然於51年6 月15日訂定房屋地基杜斷契當時，訴 外人林好音已有房屋位於上開房屋地基杜斷契買賣 房屋地基之北側，足見上開房屋地基杜斷契所示之 「好音屋」，即指系爭建物，是被告三人提出於51 年6 月15日訂定之房屋地基杜斷契買賣之標的，應 非系爭土地，又被告三人亦無法舉證證明系爭土地 確屬葉文昌所有，從而，被告三人自無從依上開房 屋地基杜斷契，主張徐鳳金為系爭土地所有權人。

3、就徐鳳金是否符合民法第769條時效取得規定部分：①本件被告三人主張：在系爭建物興建之前，原有三 間茅屋，其中最左邊的茅屋為葉文昌所有，嗣林義 和將三間茅屋拆除，於27、28年興建系爭建物等語 （見本審卷第113、122頁），核與證人劉治國於10 2年6月14日言詞辯論時結證稱：原本是茅屋，後來 被林義和所拆，蓋了系爭建物等語相符（見本審卷 第125 頁），足認系爭建物興建前，系爭土地上確 有三間茅屋，嗣為林義和拆除，而於27、28年興建 系爭建物。

而就徐鳳金何時開始居住在系爭建物， 被告三人則主張：林義和蓋了系爭建物後，徐鳳金 於32年後就一直住在系爭建物等語（見本審卷第12 1 頁），亦核與證人劉治國於102年6月14日言詞辯 論時結證稱：林義和蓋了系爭建物後，因徐鳳金是 從大陸過來的，來的時候沒有地方住，於是徐鳳金 的同宗一個姓葉的，就請徐鳳金住在系爭建物，徐 鳳金是在32年住在系爭建物一節等語大致相符（見 本審卷第123 頁），又系爭建物係林好音之先父林 義和與吳義發、林能安所共同建造，訴外人林好音 現為系爭建物之共有人之一事實，亦經本院99年度 簡上字第9 號確定判決認定在案，且兩造亦不爭執 （見本審卷第45、46、122 頁），從而，系爭建物 係林好音之先父林義和與吳義發、林能安所共同建 造，現為林好音等人所共有，且徐鳳金曾於32年時 開始住在系爭建物等情，堪信屬實。

而就徐鳳金何 時遷徙、離去系爭建物，被告三人雖主張徐鳳金於 32年從大陸遷到馬祖，就一直住在系爭建物，未曾 離開云云（見本審卷第121 頁），惟核與徐鳳金前 於99年簡上字第4 號卷審理時所稱：其與被告三人 於35年世居系爭房屋，而於52年8 月20日因另事遷 居連江縣東引鄉樂華村，至54年2 月22日始遷回系 爭建物居住，惟其於61年8 月24日因身體欠佳赴臺 就醫，遷居桃園縣八德鄉大福村永福街等語不符（ 見99年簡上字第4 號卷第30頁），亦與證人劉治國 於本院102年6月14日言詞辯論時結證稱：徐鳳金約 於62、63年左右，搬到臺灣去，不住在系爭建物裡 面等語齟齬（見本院卷第123 頁），從而，被告三 人上開所述：徐鳳金於32年從大陸遷到馬祖，就一 直住在系爭建物，未曾離開云云，自無足取，應認 徐鳳金雖於32年住在系爭建物，其於62年即遷移至 臺灣，不住在系爭建物等情為真實。

②按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請 核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權 以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非 謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取 得其所有權之人。

建造執照僅係行政機關管理建築 之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物 第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原 始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高 法院96年度台上字第2851號、85年度台上字第247 號判決同此見解），從而，系爭建物興建之前，坐 落於系爭土地上縱確存在三間茅屋，而其中一茅屋 為訴外人葉文昌所有，然既為林義和所拆除，並由 林好音之先父林義和與吳義發、林能安所共同興建 系爭建物，是系爭建物當時自應由林義和與吳義發 、林能安所共有，葉文昌不得再主張系爭建物全部 或一部為其所有，是以，徐鳳金雖於32年至62年曾 居住在系爭建物，然應非係向葉文昌借住，而係向 林義和與吳義發、林能安借住。

③又以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他 人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法 第769條定有明文，是所有權取得時效之第一要件 ，須為以所有之意思而占有，亦即自主占有。

惟占 有人是否為以所有之意思占有，乃占有人內心之狀 態，常難於舉證，故民法第944條第1項固推定：「 占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然 及無過失占有」，是以主張自主占有者，只需證明 占有之事實，而不必證明以所有之意思占有。

惟按 占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者 ，非有民法第945條所定，變為以所有之意思而占 有之情事，其所有權之取得時效，不能開始進行（ 最高法院26年上字第876 號判例意旨），其所謂「 占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思」 者，係指承租人占有承租之動產、借用人占有借用 物等情形，即可認占有人係以他人所有之意思而占 有，而非以自己所有之意思而占有。

本件徐鳳金於 32年至62年間係向林義和與吳義發、林能安借住在 系爭建物，已如前述，從而，其間之法律關係要屬 民法第464條之「使用借貸」關係，揆諸上開規定 及判例意旨，應認徐鳳金於32年占有系爭建物時， 係以他人（林義和與吳義發、林能安）所有之意思 占有，而非以自己所有之意思占有，且被告三人亦 未舉證證明徐鳳金變為以所有之意思占有，及於何 時對於使其占有之人表示所有之意思之事實，從而 ，徐鳳金自無從依民法第769條規定時效取得系爭 土地所有權。

五、綜上，本件原告起訴第一項聲明確認被告三人就系爭土地之所有權不存在，為消極確認之訴，應由被告三人舉證，而被告三人既未能舉證系爭土地為徐鳳金向葉文昌所買得，且徐鳳金就系爭土地已符合民法第769條時效取得之要件，自應認被告三人之母親並未取得系爭土地所有權，而徐鳳金於99年12月過世，被告三人為徐鳳金之全體繼承人，依法繼承徐鳳金之權利義務，故原告請求確認被告三人對系爭土地之所有權不存在，並請求被告三人應將系爭土地，經連江地政事務所於96年7月9日收件，收件字號96年連地登一字第005580號所為之所有權登記予以塗銷，以及被告葉炳南應將系爭土地，經連江地政事務所於100 年4月11日，收件字號100年連地登字第000410號所為之分割繼承登記予以塗銷，均有理由，各應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事庭法 官 林家賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 林長貴