福建連江地方法院民事-LCDV,101,訴,7,20130116,1

福建連江地方法院民事判決 101年度訴字第7號
原 告 陳招俤
訴訟代理人 曹典鈺
被 告 葉世福
林芳燦
林建國
林建寶
曹良金
林芳英
林秀珠
兼 上六人 林宗雄
訴訟代理人
上列當事人間請求塗銷房屋抵押權登記事件，本院於民國102年1月2日辯論終結，判決如下：

主 文

被告林宗雄、林芳燦、林建國、林建寶、曹良金、林芳英、林秀珠應就被告葉世福所有坐落連江縣南竿鄉○○段二一建號建物（即門牌號碼連江縣南竿鄉介壽村二四三號房屋），經連江縣地政事務所民國九十一年連地登字第○○二九八○號收件，於民國九十一年十一月十四日所設定之擔保新臺幣叁佰伍拾萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告林宗雄、林芳燦、林建國、林建寶、曹良金、林芳英、林秀珠連帶負擔。

事實及理由甲、程序部分：被告林宗雄、林芳燦、林建寶、曹良金、林芳英、林秀珠經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，依民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告起訴主張：坐落連江縣南竿鄉○○段21建號建物（門牌號碼：連江縣南竿鄉介壽村243 號，下稱系爭建物）為被告葉世福所有，詎被告葉世福於民國（下同）91年11月14日利用被告林宗雄、林芳燦、林建國、林建寶、曹良金、林芳英、林秀珠（以下簡稱被告林宗雄等7 人）之被繼承人林財利不識字之緣故，而將其所有系爭建物設定最高限額新臺幣（以下同）350 萬元、存續期間自91年11月8日起至94年11月8日止之抵押權，（下稱系爭最高限額抵押權）登記予林財利。

嗣林財利死亡，被告林宗雄等7 人為其繼承人，依法自應承受林財利之權利義務。

惟被告葉世福與林財利間並無債權存在，系爭最高限額抵押權乃虛偽設定，從而，系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權自均屬不存在。

又縱認被告葉世福與林財利所設定之系爭最高限額抵押權並非虛偽設定，然系爭最高限額抵押權之存續期間為自91年11月8 日起至94年11月8 日止，是系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權已屬確定，惟林財利及其繼承人即被告林宗雄等7 人迄今仍未實行抵押權，足見系爭最高限額抵押權並無抵押債權債務關係存在，且無可能再發生新擔保之債權，是原告自得請求塗銷系爭最高限額抵押權。

而原告與被告葉世福於95年7月1日就系爭建物曾簽訂土地租賃契約，期間自95年7 月1日起至105年6 月30日止，詎被告葉世福均未付租金，經原告依公證法取得執行名義後聲請法院強制執行，從而，原告為被告葉世福之債權人。

茲因被告葉世福迄今仍怠於行使權利，系爭最高限額抵押權顯有妨害原告就系爭建物進行拍賣行使權利，致妨礙原告債權受償之權利，為此，原告自得本於債權人之地位，爰依民法第184條第1項後段侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：請求判令將被告坐落於連江縣南竿鄉○○段21建號上建物抵押權設定予以塗銷等語。

貳、被告則以：

一、被告林宗雄、林芳燦、林建寶、曹良金、林芳英、林秀珠部分：經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序中陳稱對於原告之主張沒有意見，渠等父親林財利與被告葉世福間並無任何債權存在等語。

二、被告林建國部分：其父親林財利過世前並沒有向其繼承人表示有借款被告葉世福350 萬元，也並不知悉渠父親林財利與被告葉世福曾就系爭建物設定系爭最高限額抵押權，其父親沒唸過書，只會寫名字及基本幾個字，其他都不識字，對於原告之主張沒有意見，渠等父親林財利與被告葉世福間並無任何債權存在等語。

三、被告葉世福部分：確有向林財利借款350 萬元，林財利是於91年11月14日上午在其家中以現金方式交付，當時只有伊與林財利二人在場，之所以向林財利借款，是為了周轉伊所獨資經營之遠東電信百貨店（以下簡稱遠東商號），遠東商號每月營業額已經記不清楚，共經營了20多年，到目前都還在營業中，而約在3 年前因沒有閒暇，故開始沒有營業，且系爭最高限額抵押權乃依法設定，不得任意塗銷。

並聲明：原告之訴駁回等語。

參、得心證之理由：

一、原告主張系爭建物為被告葉世福所有，被告葉世福於91年11月14日將其所有系爭建物設定系爭最高限額抵押權登記予林財利，嗣林財利死亡，被告林宗雄等7 人為其繼承人，而原告與被告葉世福曾於95年7月1日就系爭建物簽訂土地租賃契約，期間自95年7月1日起至105年6月30日止，詎被告葉世福均未付租金，經原告依公證法取得執行名義後聲請法院強制執行，是原告為被告葉世福之債權人之事實，業據原告提出與其主張相符之系爭建物登記第二類謄本、公證書、土地租賃契約書、本院民事執行處查封登記函等件影本（見101 年度補字第12號卷第4 至10頁正面）為證，並經本院依職權調閱土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定登記書（見本院101年度訴字卷第9至14頁正面）附卷可憑，且被告均不爭執，自堪信為真實，應予採信。

二、至原告主張葉世福與林財利間並無債權存在，系爭最高限額抵押權乃虛偽設定，從而，系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權自均屬不存在。

退言之，縱認被告葉世福與林財利所設定之系爭最高限額抵押權並非虛偽設定，然系爭最高限額抵押權之存續期間為自91年11月8日起至94年11月8日止，是系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權已屬確定，惟林財利及其繼承人即被告林宗雄等7 人迄今仍未實行抵押權，足見系爭最高限額抵押權並無抵押債權債務關係存在，且無可能再發生新擔保之債權乙節，則為被告葉世福所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點即在於：被告葉世福與林財利間，是否有系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權關係存在？被告葉世福與林財利間就系爭建物所設定之系爭最高限額抵押權是否係通謀虛偽意思表示？原告得否依侵權行為之法律關係，請求塗銷系爭最高限額抵押權？

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

本件原告主張被告葉世福與林財利間就系爭建物設定之系爭最高限額抵押權乃通謀虛偽意思表示，揆之上開規定及判例意旨，自應由原告負舉證之責。

惟按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。

經查：㈠原告主張被告葉世福與林財利間並無債權存在乙節，核與林財利之繼承人林宗雄等7 人於本院準備程序中均供稱：渠等父親林財利與被告葉世福間並無任何債權存在等語大致相符（見本院101 年度訴字卷第68頁），經查林財利已逝世，故林宗雄等7 人依繼承之法理，自均為系爭最高限額抵押權之抵押權人，而依民法第873條規定，即享有就系爭建物實行抵押權、優先受償之權利，故倘若被告林宗雄等7 人確實對於被告葉世福具有借款債權，渠等自得於系爭最高限額抵押權期限屆滿後，實行抵押權，是以，衡情林財利之繼承人即被告林宗雄等7 人上開所述，自無為虛偽意思表示之理。

至被告葉世福雖主張：其確有向林財利借款350 萬元云云，然對於林財利交付借款之方式，被告葉世福卻僅表示：林財利係以現金方式交付，且並無簽立任何借據、收據云云，惟衡諸被告葉世福上開所述，顯違合理常情，蓋依一般理性人民之交易習慣，倘若欲借予他人如此大筆金錢，除事先將簽立書面契約外，就借款之交付，亦不外以帳戶匯款轉帳之方式為之，若貸與人係以現金之方式為之，亦將簽立收據，以資做為日後若借款人不履行債務，貸與人得以提起訴訟之佐證，由此可見，被告葉世福上開所述是否真實，已屬存疑。

又被告葉世福對於系爭最高限額抵押權之抵押權設定申請書是由何人書立乙節，其雖於本院101 年1月2日言詞辯論程序中辯稱：抵押權設定申請書是由伊當場填寫云云（見本院101 年度訴字卷第102 頁），惟經本院依職權命被告葉世福當場於白紙上繕寫：「葉世福、林財利，建號21號南竿介壽段21號、南竿介壽村243 號、新台幣參佰伍拾萬元整、以土地共同設定擔保本金最高限額」等語附卷（見本院101 年度訴字卷第109 頁），經本院審核後，亦認被告葉世福之筆跡顯與系爭最高限額抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院101 年度訴字卷第11至12頁）中所示之筆跡迥屬互異，嗣經本院告以被告葉世福：「對於所填的土地房屋座落、設定當事人林財利、葉世福資料等都並非你的筆跡，有何意見時？」，被告葉世福遂翻異前詞，轉而辯稱：應該當時其與林財利均是外行，所以係由地政人員重新繕寫云云（見本院101 年度訴字卷第103 頁），是以，益足徵被告葉世福所辯前後不一、顯有矛盾，並與卷內所附之系爭最高限額抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書證據所示內容有異。

由此可知，原告主張被告葉世福與林財利間並無債權存在等情堪屬真實，應予採信，至被告葉世福上開所辯，顯屬卸責之責，顯不足採。

㈡綜上所述，被告葉世福與林財利間既無債權存在，故被告葉世福於91年11月14日將其所有系爭建物設定系爭最高限額抵押權登記予林財利，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其等所為設定系爭最高限額抵押權登記之行為，自屬無效。

四、復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

民法第184條第1項、第213條第1項分別定有明文。

查被告葉世福就系爭建物，設定系爭最高限額抵押權予被告林宗雄等7 人之被繼承人林財利，為通謀虛偽而為意思表示，已如上述，自屬故意以背於善良風俗之方法，影響原告對被告葉世福租賃債權之行使，致原告受有損害。

又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472 號判例要旨參照），故被告葉世福與被告林宗雄等7 人之被繼承人林財利間通謀而為虛偽意思表示，而由被告葉世福將系爭建物設定予林財利，原告請求塗銷系爭最高抵押權設定登記以回復原狀時，僅須以林財利之繼承人即被告林宗雄等7 人為被告即可，毋庸併列被告葉世福為共同被告，此部分請求應予駁回，併此敘明。

五、綜上所述，原告依侵權行為法則，請求被告林宗雄、林芳燦、林建國、林建寶、曹良金、林芳英、林秀珠將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。

丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民事庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 梁凱富
法 官 林家賢
以上判決正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
書記官 林長貴