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福建連江地方法院民事判決 105年度訴字第9號
原 告 林欣蘭（即林依泉之承受訴訟人）
林和玉（即林依泉之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳秀玉
鄭庭壽律師
被 告 陳善鑒
訴訟代理人 宋重和律師
複 代理人 邱煒翔律師
上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，本院於民國106年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告林依泉於訴訟進行中之民國105年11月8日死亡，其繼承人林欣蘭、林和玉具狀聲明承受訴訟，已據提出除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本為證（見本院卷第157至159頁），經核尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文。
查原告起訴聲明原為：㈠確認被告所有坐落連江縣○○鄉○○段0000地號（下稱1147地號土地），如圖所示面積182 平方公尺土地（以地政機關實測為準）為原告所有。
㈡被告就上開土地於民國92年7月3日以總登記為原因所為之所有權登記應予塗銷。
㈢被告應將該上開土地之地上物除去回復原狀返還原告。
㈣如不能回復原狀，應以土地每坪市價新臺幣（下同）10萬元賠償原告損害。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
嗣經本院於105年7月18日會同兩造及連江縣南竿鄉地政事務所測量人員至現場勘驗測量，並繪製土地複丈成果圖（下稱附圖），原告於 105年8 月10日言詞辯論期日時俱以言詞及訴之追加暨補充書狀變更先位聲明為：㈠確認被告就如附圖所示 【1-2-3-4】界線範圍坐落連江縣○○鄉○○段0000地號內，面積179.67平方公尺之土地（下稱系爭土地）所有權不存在。
㈡確認系爭土地為原告所有。
㈢被告就系爭土地於92年7月3日以總登記為原因之所有權登記應予塗銷。
㈣被告應將系爭土地之地上物除去，返還原告。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
並變更備位聲明為：㈠如不能返還時，被告應給付原告543萬5,018元。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
查原告變更後之聲明係依據本院勘測結果，確定系爭土地之面積暨損害賠償之金額，與原訴請求之基礎事實同一，亦無礙被告之攻擊防禦，且未變更訴訟標的，而補充更正事實上或法律上之陳述，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告之被繼承人林依泉於民國35年間起與其父林俤俤以所有意思在系爭土地上耕種地瓜650 株，迄今未拋棄占有，得依民法第769條、土地法第54條規定請求登記為系爭土地所有人。
又原告第一代先祖於清朝自福建移居至馬祖清水村90號定居，並開墾山坡土地，除系爭土地外，尚包括同段1277地號、1269地號、274地號、283地號、273地號、261地號、374地號、1093地號、1171地號、1330地號、1059-2地號、1059-3地號、262地號、771-1地號土地（下稱1277號等14 筆土地）。
林依泉繼承祖先耕作之土地，雖因年歲大隨兒子到臺北市居住，但年年均返回前址清水老家祭祖，並查看系爭土地及前開多筆土地，從未放棄，確為系爭土地所有權人。
㈡林依泉因定居臺灣不知連江縣政府已實施土地總登記，至101年9月間始自新聞報紙消息得知連江縣政府通告辦理土地總登記，隨即囑咐子媳陳秀玉回馬祖南竿處理，始知系爭土地已遭被告陳善鑒占用並開挖整地，且已登記為被告所有。
被告所登記清水段1147地號土地面積達160坪，實則其中650株地瓜面積土地應為原告所有，500 株地瓜面積土地為被告所有，300 株地瓜面積土地為訴外人陳善朝所有；
被告所有土地位於教堂旁、防空洞的上方，面積僅約40坪，是故系爭土地登記為被告所有自有錯誤。
如前所述，林依泉得知連江縣政府實施土地總登記即將截止，立即囑咐陳秀玉處理，堪認亦係在連江縣政府公告實施土地總登記期間內聲請登記，自未喪失占有系爭土地之權利。
㈢ 按連江縣政府未公告實施土地總登記前，馬祖地區人民均依習慣繼承祖先留下的土地，並認有管理使使用處分權利，四鄰均依習慣確認其土地，不用登記，相安無事，嗣後馬祖地區隨著工商業發達，人民自農業社會轉型工商業社會，又因砲戰之故有6 千多人民遷移臺灣或他處經商，至其原有土地，縱未耕作，他人也不會去占有，也無時效取得登記所有習慣，蓋誰的土地就是誰的習慣使然。
惟自連江縣政府公告實施土地總登記後，時有捷足先申請總登記者，越界指他人土地登記為其土地之糾紛不斷發生，詎被告趁機於總登記時越界申請，非法竊佔土地，非公然占有，自不應受法律保護。
原告土地除系爭土地為被告先登記外，亦有同段1277地號為他人所先為登記之事，惟知悉此錯誤後該人即已移轉歸還原告。
㈣被告不但占用原告土地，也占用訴外人陳善朝之土地，原告採取溫和談判方式解決返還系爭土地，多方央求地方人士幫忙協商，但被告拒不返還，爰依民法第767條規定，確認被告就系爭土地並無所有權、系爭土地為原告所有，並請求被告塗銷系爭土地所有權登記，拆除地上物返還系爭土地與原告，又如不能回復原狀，自得依法請求被告賠償原告543 萬5,018元（每坪以10萬元計算，計算式：179.67X0.3025X100,000元=5,435,018元）之損害。
㈤並聲明：1.先位聲明：⑴確認被告就系爭土地之所有權不存在。
⑵確認系爭土地為原告所有。
⑶被告就系爭土地於92年7月3日以總登記為原因之所有權登記應予塗銷。
⑷被告應將系爭土地之地上物除去，返還原告。
⑸願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴如不能返還時，被告應給付原告543萬5,018元。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以： ㈠ 原告空言泛稱系爭土地為原告所有，惟並未提出證據以實其說，原告主張自無理由。
再者，林依泉業已自承伊並未於連江縣地政機關辦理土地登記時未申請辦理所有權登記，原告於被告申請己完畢後逾9 年有餘之時間後始申請登記，並於第一次申請登記時有指界錯誤之情；
又林依泉於另案程序業已自承伊已搬去臺灣30年，對於所主張所有之系爭土地長久未去，甚至申請土地所有權登記未獲權狀均不異議，顯見系爭土地非伊所有。
㈡林依泉已搬遷至臺灣30餘年，原告無法證明伊等為系爭土地所有權人；
而系爭土地為被告所占有逾20年，且被告申請登記為系爭土地所有權人迄今業已12年有餘，顯然被告已時效取得系爭土地所有權，原告主張確認為所有權人顯無理由。
㈢土地法第60條規定之立法目的係基於法安定性原則，保護已取得權利之人免受「讓權利睡著之人」俟後復行主張權利，乃遵守物權公示性之立法及闡釋。
原告就系爭土地從未依法登記取得所有權，此為不爭之事實，至多僅能認係占有人矣。
原告早於60年間，至遲於85年返回馬祖地區經過系爭土地，看見有第三人在其上耕作時，從未表示異議或反對之意，顯見原告至遲於85年起，根本無占有系爭土地之意思，則被告基於所有之意，於92年7月3日將系爭土地登記為被告所有，於法並無不合等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查1147地號土地包含系爭土地在內，於92年7月3日登記為被告所有；
如附圖所示【1-2-3-4】界線範圍中坐落1147 號土地內之土地，面積為179.67平方公尺等情，有土地登記謄本、現場照片、本院勘驗筆錄、福建省連江縣地政事務所105年8月10日連地丈字第19600 號土地複丈成果圖在卷可憑（見本院104年度簡字第9號卷【下稱簡字卷】第36頁、第89頁至96頁、第99頁至100頁、第113頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張系爭土地係原告繼承林家先祖耕作之土地，且林依泉於民國35年間起與其父林俤俤以所有意思在系爭土地上耕種地瓜650 株，原告確為系爭土地所有人，系爭土地登記為被告所有自有錯誤等節，惟為被告所否認，並以前揭情辭置辯，本件應探究者為：㈠原告是否為系爭土地之所有人？㈡依土地法第60條規定，原告是否喪失占有權利？㈢如原告為系爭土地之所有人，被告主張時效取得原告土地，是否有理由？茲析述如下：㈠原告是否為系爭土地之所有人？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年台上字第917 號判例意旨參照）。
而負有舉證責任之當事人，自須將待證事實證明到得使法院達到優勢心證之程度時，其始屬已盡舉證責任。
又主張權利發生事實存在之人，此等事實如確係存在既得由其受有利益，則主張者對此自應加以舉證。
本件原告表示其為系爭土地所有人，既係本於該土地之所有人地位為其主張，就其擁有系爭土地所有權此項權利發生之事項，自應由原告負舉證責任。
2.經查：代理林依泉辦理系爭土地登記事宜亦即原告之訴訟代理人陳秀玉於審理時陳稱：「（問：你辦理系爭土地登記時，林依泉是否有給你看過系爭土地之地契？）答：都沒有，林依泉只是繼承林家的土地，他們以前都不識字。
搬家後資料都不見了。
只有一張鄉裡識字的人寫的，有提到地在那裡，但沒有寫誰給誰。
但一般清水都是上一代父執輩的人知道，某某人在那裡種植。
我們沒有這些文件，只有四鄰證明我公公在那邊耕種。」
（見本院卷第194 頁）。
據此以觀，原告雖主張系爭土地即為其繼承祖先留下之祖遺土地，但就該土地所有權係因何故取得一事，原告未曾作過清楚陳述，亦未提出其先祖乃系爭土地之所有人之相關契據，諸如地契、買契、典契、鬮書等文書；
亦無證人可證明關於原告先祖取得系爭土地之過程，特定位置、面積，則原告主張系爭土地係繼承自先祖之祖遺土地一節，自難據信為真。
3.原告主張林依泉於民國35年間起以所有意思在系爭土地上耕種地瓜，依民法時效取得系爭土地所有權，係以原告訴訟代理人陳秀玉及四鄰證明人陳水蓮、林花金現場指界並到庭結證，董蓮金、陳善朝到庭結證，復有被告與林依泉對話錄音為據。
惟查：⑴證人陳秀玉證稱：我公公（即林依泉）後來做生意，約民國60幾年就開始做生意，就沒有種地瓜了等語。
證人陳水蓮（43年生）證稱：我從小孩就一直住這邊，我79年有離開馬祖去臺灣，86年又搬回馬祖。
有看到林依泉在種地瓜，是林依泉自己在種，約民國60幾年的時候，一直到我20幾歲嫁人，他還有在種，我離開臺灣前原告就沒有在種了等語。
證人林花金證稱：我約15、16歲（即59、60年間，證人為44年生）時有看過林依泉及其姐姐、爸爸、媽媽在其上耕作，之後他就搬到福澳做生意等語。
證人陳善朝（40年生）證述：「（問：證人十來歲之前田地是做何用途？）原告的田地很早有耕種，後來都沒有看到等語。
（見簡字卷第120頁、121頁背面、第123頁、本院卷第171頁背面）。
依前開證人證述並對照前開證人之出生年份，均為民國40年以後出生，則依上開證人證述內容觀之，至多僅足證林依泉於60年前後曾在系爭土地上耕種之事實，均無可能證明林依泉始自35年即在系爭土地上耕種地瓜，原告前開主張尚難採信。
至證人董蓮金（31年出生）雖證稱：我從小住在林依泉家住了10 幾年，約2歲到17歲，約民國33至48年，後來我才回去鐵板仁愛村。
林依泉跟他爸爸在上面耕種，我有幫忙，當時耕種的土地約700 多株，一株地瓜的面積我不太記得，那塊地蠻大的等語。
惟35年斯時，董蓮金僅3、4歲稚齡幼兒，顯無從證明林依泉自35年起占有系爭土地之事實。
且董蓮金亦未確切證稱系爭土地實際坐落位置、範圍，此部分亦尚難僅憑其前開證述，逕為原告有利之認定。
⑵原告又主張林依泉持續耕種系爭土地至85年間搬到臺北才停止耕種，並具狀稱陳秀玉前開關於林依泉於民國60幾年開始做生意，就沒有種地瓜了之證言，係因陳秀玉記憶有誤云云，然查陳秀玉係原告之訴訟代理人，且林依泉辦理前開1277地號等14筆土地之登記事務時，其中9 筆均由陳秀玉擔任代理人，業據陳秀玉自陳在卷，亦有連江縣地政事務所人民申請案件收據可查（見本院卷56頁至69頁），衡情陳秀玉對於林依泉占有使用土地之情形本應知之最詳，而就林依泉開始做生意之重要時間點，當無記錯之理，顯見其係因當日證言對原告不利，事後翻異前辭之舉，實難以憑信。
又原告另援引證人陳水蓮證述：「有看到林依泉在種地瓜，一直到民國86年嫁人」為據，經核本院105年8月10日準備程序筆錄記載陳水蓮證詞為「一直到我20幾歲嫁人，他還有在種」等語，而無「一直到民國86年嫁人」之語，其文字內容已有不符（見本院卷第121頁反面）；
再查陳水蓮係43 年出生（見簡字卷第127頁），故依其所述「20 幾歲嫁人時」應為民國60幾年而非民國86年，甚為明確，是故原告據此證明林依泉占有系爭土地直至85年遷居台灣後才停止耕種，應有誤會。
⑶按所謂以「所有之意思而占有」，即係占有人以與所有人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有，即自主占有；
「和平繼續占有」指占有人對於土地有事實上之管領力而言。
原告雖主張林依泉年年有回馬祖地區查看系爭土地，迄今未放棄占有等語，惟依陳秀玉證述：從民國80幾年以後，我公公搬去臺灣，他跟我都常回來，都是為了土地的事情。
那時已經沒有在耕種了。
我們的土地上有別人在種菜，我也不知道是誰。
我公公有說那塊地是山坡地，種地瓜也不好種，拿了也沒有用，還會有稅的問題等語（見簡字卷第120 頁）。
可知林依泉認取得系爭土地無用，而對該地有他人種菜使用，也未作處理或表示反對，甚而連江縣政府開始辦理土地總登記、系爭土地於92年時已由被告登記為所有人等事，其均表示不知悉，已如前述；
再林依泉於民國60幾年時因從商已未耕種土地，業經本院認定如前，其於85年遷居臺北亦為其自陳在卷；
綜上各情，則林依泉在民國60幾年後迄今是否以所有意思持續占有且對於系爭土地有事實上之管領力，實屬有疑。
又其係以何方式持續占有使用系爭土地？何人代為管理？如何管理？原告均未就此提出證據以實其說，自不能為原告有利之認定。
⑷經本院會同連江縣地政人員前往系爭土地履勘，另請證人陳水蓮、證人林花金與原告訴訟代理人陳秀玉一同就系爭土地指出四至點明界點，後由本院囑託連江縣地政承辦人員將之套繪於地籍圖上，並作成土地複丈成果圖。
並證人林花金以1-2-3-4點為界指出林依泉耕種土地範圍，面積為185.74 平方公尺，佔1147地號上面積為179.67平方公尺（即系爭土地），證人陳水蓮以 5-6-7-8點為界指出林依泉耕種土地範圍，面積為217.22平方公尺，佔1147地號上面積為212.46平方公尺，原告之訴訟代理人陳秀玉以0-00-00-00點為界指出林依泉耕種土地範圍，面積為307.86平方公尺，佔1147地號上面積為281.93平方公尺；
指界範圍部分包含清水段262 號土地等情，有本院勘驗筆錄1 份、現場照片12張、連江縣地政連地丈字第19600 號複丈成果圖（見簡字卷第89頁至92頁、第99頁至104頁、第113頁）在卷可稽。
惟查原告代理人陳秀玉指界面積（281.93平方公尺）與證人林花金所指界之系爭土地面積（179.67平方公尺）對照，差距達系爭土地之50 %；
且陳水蓮等3 人所指界土地均為四邊形而與原告起訴時主張其所有之土地形狀亦不盡相符，此有原告提出以螢光筆標記之地籍圖影本可參（見簡字卷第9 頁）。
又證人陳善朝證述：「（問：系爭土地的前方做何用途？）以前是有油庫停車的位置」等語，並由證人於複丈成果圖上標示出油庫停車的位置係位於系爭土地內，此有其當庭註記之複丈成果圖 1份（見本院卷第176 頁）附卷可佐，此與前開證人指界之範圍亦生齟齬。
再參酌系爭土地原為山坡，現地形地貌已因被告整地挖除並建築房屋而有如此丕變，其上得為參酌如防空洞、梯田等界點今日已難尋覓，而觀諸卷附複丈成果圖中陳水蓮等3 人分別指界所標記之四至界點，亦有顯著然差異，則原告所聲請傳喚之四鄰證明人是否能正確標記林依泉耕種之土地即系爭土地界點及面積，已非無疑，自無以證明原告耕種之土地即為系爭土地。
而原告固提出被告與林依泉對話的錄音為證，內容為被告自認其土地面積有地瓜500 株面積，陳善朝土地面積有地瓜300 株面積，原告土地面積有地瓜600 株面積。
惟原告上開證據，至多僅能證明原告曾於該地區耕種約600 株地瓜之事實，惟尚未能用以證明原告家族在符合時效取得要件之特定期間對該特定位置、面積之系爭土地有耕種之事實，並進而得以主張時效取得所有權。
㈡依土地法第60條規定，原告是否喪失占有權利？按「辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理總登記」；
「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。
如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」
「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內經土地四鄰證明，聲請土地所有權之登記」；
「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」
；
「合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利」，土地法第38條第1項、第51條、第54條、第59條及第60條分別定有明文；
末按占有人於取得時效完成後，如未依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於公告期間內提出異議，依同法第60條之規定，即喪失其占有之權利，不能請求塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存在。
又占有人於時效完成後，在未經登記為所有權人以前，原所有人如已登記完畢，占有人即不能對之主張取得時效（與民法第770條以占有他人未經登記之不動產為要件者不合），亦不得請求塗銷原所有人之所有權登記（最高法院80年度台上字第2171號判決參照）。
足見我國土地總登記係採取強制主義，藉以保持地籍之真實，且為加強登記業務之進行，定有除斥期間，合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，即喪失其占有之權利。
經查原告訴訟代理人陳秀玉陳述：「（問：是否針對此筆土地向登記機關提出異議？）我們沒有提出異議，101 年去辦理土地總登記，我們才知道被被告登記走了」等語（見本院卷第194頁）。
可知原告未依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於被告92年7月3日就系爭土地坐落之1147地號土地所有權聲請登記時，向地政機關提出異議，揆諸前揭規定，原告就系爭土地之取得時效即喪失其占有之權利。
再者，原告既尚未依法登記為所有權人，且被告已為所有權登記完畢，此有土地登記謄本存卷可按，揆諸上開說明，原告即不能對之主張取得時效，亦不得能請求塗銷他人之所有權登記。
從而，原告自無就系爭土地依民法時效取得規定，取得所有權之餘地。
再者，按占有之事實，除合於民法時效取得之規定外，並非即可以之為原因而取得所有權，原告以耕作占有之事實，據此以系爭土地所有人之地位自居，均與法不合，不足為採。
㈢如原告為系爭土地之所有人，被告主張時效取得原告土地，是否有理由？原告雖主張被告申請系爭土地登記時，並無四鄰證明人在場指界，甚至在本件訴訟審理時，也無證人到庭證明系爭土地為被告所有；
又被告僅在防空洞頂部使用土地種菜面積至多僅有40坪，被告係竊占原告土地，無由以時效取得系爭土地云云。
然因原告未能證明其為系爭土地真正所有權人，業如前述，如此被告現既為系爭土地所有權登記名義人，即受民法第759條之1第1項不動產登記推定力之保護，亦即其得對原告主張為系爭土地所有權人，並得行使其權利。
基此，此部分爭點無涉本院就系爭土地所有權人之判斷，已無爭議之必要，附此敘明。
五、原告另請求向連江縣政府函查系爭土地民國80、90年代之空拍圖等資料，以證明被告種菜面積、防空洞、鐵皮屋之位置及範圍，惟原告既未能舉證系爭土地為其所有，已如前述，則被告於前開時期使用耕作之土地範圍、面積及占有之方式，即已無調查之必要性，併予敘明。
六、綜上所述，系爭土地現既登記為被告所有，原告已無主張時效取得之餘地，而原告復未能提出鬮書等古契約或其他證據，以證明系爭土地係其祖遺土地，或有其他足認原告為系爭土地原所有人之事由，則原告先位主張確認系爭土地為原告所有及被告就系爭土地之所有權不存在一節，已乏所據。
其進而依所有權之法律關係，請求被告應將系爭土地於92 年7月3 日所為之所有權登記塗銷及將之返還，於法未合，應予駁回。
其備位主張原告若不能返還，依民法請求賠償543 萬5,018 元，非有理由，亦應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
民事庭 審判長 法 官 黃俊明
法 官 楊世賢
法 官 楊心希
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 林長貴
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