福建連江地方法院民事-LCDV,96,簡上,3,20080320,1

福建連江地方法院民事判決 96年度簡上字第3號
上 訴 人
即 被 告 陸軍馬祖防衛指揮部
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林美伶律師
被 上訴人
即 原 告 丁○○
戊○○
丙○○
己○○
兼上列四人
訴訟代理人 乙○○ 住同上
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國96年3月19日本院95年度簡字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年3月6日辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序上理由本件上訴人之正式單位名稱應為「陸軍馬祖防衛指揮部」，原判決記載為馬祖防指揮部，上訴人請求更正，經核並無影響上訴人之同一性，所請並無不合，合先陳明。

貳、實體上理由

一、本件被上訴人起訴主張：坐落連江縣莒光鄉○○段第9、9之1 及10地號土地為未登記之土地，其等祖父曹舊妹自清代開始即占有前揭土地耕作，祖父過世後，繼由渠等父親曹祥文繼續占有耕作，至民國40幾年間已和平繼續占有逾20年以上。

渠等之父親曹祥文於83年5月4日提出土地測量之申請，後於91年間過世，由被上訴人繼承，並以時效取得為由，於92年3 月10日向連江縣地政事務所申請登記為所有人，應有部分各5分之1。

嗣經該地政事務所於92年7月4日公告，其中福正段第9 及10地號土地經審查合於金門馬祖東沙南沙安全及輔導條例（下稱安輔條例）之規定並無人提出異議，准予辦理土地所有權登記，另福正段第9之1地號土地（下稱系爭土地），上訴人竟於公告期間提出異議，經連江縣政府不動產糾紛調處委員會調處結果，以系爭土地上有軍事設施為由，駁回被上訴人之申請，被上訴人因不服該調處之結果，爰依安輔條例第14條之1第2項、民法第770條及土地法第59條等規定提起本件訴訟，爰求為判決確認被上訴人就系爭土地之所有權登記請求權存在。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：連江地政事務所依被上訴人之申請，依土地法第55、58、59條為土地總登記徵詢異議公告，而在公告期間提出異議者，乃為系爭土地之管理機關即「國防部陸軍總司令部」，而非上訴人「陸軍馬祖防衛指揮部」，被上訴人竟對非異議人之上訴人提起本訴，自有當事人不適格及不符確認之訴要件之情事。

又被上訴人並不能證明占有之事實，不合時效取得之要件；

另被上訴人係於安輔條例已廢止後之92年4 月17日始提出系爭土地登記之申請，是以本件並無安輔條例之適用等語，資為抗辯。

於本院則聲明：原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

三、系爭土地為未登記之土地，被上訴人之父親曹祥文於83年 5月4 日就系爭土地提出測量之申請，於91年間去世，被上訴人於92年4 月17日為土地登記之申請，經連江縣地政事務所於92年7月4日為土地總登記之公告，嗣因國防部陸軍總司令部、陸軍馬祖防衛指揮部提出異議，經連江縣政府不動產糾紛調處委員會於94年12月26日調處後，駁回被上訴人登記之申請，被上訴人於95年3 月20日提起本件訴訟，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地測量申請書（原審卷第22至27頁）、土地登記申請書（原審卷第29至31頁）、連江縣地政事務所公告（原審卷第32頁）、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表（原審卷第10頁）為證。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

經查連江縣地政事務所因被上訴人提出登記之聲請後，即於92年7月4日就系爭土地為土地總登記徵詢異議之公告，上訴人於同年 8月4日即提出異議，此有馬祖防衛司令部（92）祈中字第8501 號函可憑（原審卷第60頁），上訴人雖辯稱該函係轉送「國防部陸軍總司令部」聲明異議函，惟依該函主旨所載：「函送本部針對貴所公告莒光鄉○○段9-1 地號乙筆土地（位於列管『威武西哨所』範圍內）提出異議案，請查照。」

等語觀之，顯係上訴人對系爭土地之土地總登記提出異議，上訴人辯稱伊未聲明異議云云，即無足取，茲上訴人既對系爭土地之土地總登記提出異議，被上訴人主觀上認有不安狀態存在，而此種不安之狀態得以本件確認判決加以除去，被上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。

五、被上訴人主張就系爭土地所有權取得時效業已完成，依安輔條例第14條之1第2項、民法第770條及土地法第59條等規定提起本件訴訟；

上訴人則否認被上訴人有占有系爭土地之事實，且亦無上揭安撫條例之適用。

按不動產所有權取得時效之第一要件，須為以所有之意思占有不動產（最高法院26年上字第876 號判例參照），是本件首應審究者，厥為被上訴人究竟有無占有系爭土地。

又上訴人既否認被上訴人有占有系爭土地之事實，則被上訴人對占有系爭土地之事實，自負有舉證之責。

另依民法第947條之規定，占有之繼承人得將自己之占有與前占有人之占有合併主張，被上訴人就此雖舉證人曹祥安、曹祥盛、黃孝泰、四鄰證明書、薛來斌出具之口述證明切結書為證，惟查：

㈠、系爭土地於43年間起，即為上訴人占有使用至今，且為列管「威武西哨所」範圍內，為兩造不爭執之事實，並有馬祖防衛司令部（92）祈中字第8501號函可憑，自堪信為真實。

㈡、證人曹祥盛、黃孝泰雖於原審證稱被上訴人之祖父、父親有在東莒福正村種田，惟渠等或稱種植土地位置不是很清楚，或僅泛稱「如果站在媽祖廟門口面海，則是在媽祖廟右邊」，並未指出明確位置，又渠二人與曹祥安雖於原審履勘現場指界，惟渠等三人所指位置不相符合，已有可議；

而被上訴人於92年4 月17日為土地登記申請時，除系爭土地外，另有同段9地號土地，被上訴人於原審亦稱：「9號（土地）從46年到91年都是我們占有」（原審卷第358 頁），且該筆土地並已登記為丁○○所有，有土地登記謄本可憑，又被上訴人一再主張渠等父親曹祥文為實際占有土地耕作之人，且曹祥文於83年5月4日提出土地測量之申請，即係為適用安輔條例申請土地所有權登記所提出，則曹祥文於83年間所提出聲請測量之位置，當包括渠等當時占有及因軍事原因喪失占有之土地，然觀諸卷附曹祥文聲請土地測量時所提出之土地座落參考圖所載（原審卷第182頁），該參考圖除以斜線標示聲請測量之土地外，另在斜線右上方標示媽祖廟，斜線左上方則標示軍方據點，顯見該參考圖除標出原占有土地之位置外，並已明確指出媽祖廟與軍方據點均非其占有使用之土地。

再者，證人曹祥安於原審證稱：「我常經過系爭土地，形狀與面積不是很清楚。

軍營40幾年蓋好，蓋好後（曹祥文）還有種地瓜，軍營、砲台跟他們家土地沒有關係，砲台指廟下方那一座，原告土地在較上方」等語，適與曹祥文提出之土地座落參考圖所示上情相符，此外，參以卷附照片（原審卷第191頁）與上揭土地座落參考圖綜互比對，上訴人占用之碉堡等位置在媽祖廟之左方，足認土地座落參考圖所載之軍方據點即為系爭土地無疑。

綜上所述，證人曹祥安等三人於原審履勘現場所為指界，尚難採信。

㈢、訴外人曹桂龍、鄭水蓮所出具之「土地四鄰證明書」，記載被上訴人自46年間始至91年止以所有之意思和平占有未登記土地云云，然此與兩造所不爭執系爭土地自43年間起，即為上訴人占有使用至今等情不符，自難採為有利被上訴人之證據。

㈣、按證人有到場陳述之義務，遇證人不能到場或有其他必要情形得就其所在詢問之。

證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。

經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述，觀之民事訴訟法第305條第1、2、3 項甚明，是法院尚非得以證人任意性之書面陳述代替其到場之證言。

薛來斌出具之口述證明切結書均不符合上揭法條第2、3項之規定，本院自無從加以審酌。

六、綜上，被上訴人提出之證據，均不足證明曹祥文占有系爭土地，則被上訴人主張渠等繼承曹祥文，對系爭土地所有權取得時效業已完成，請求確認渠等就系爭土地之所有權登記請求權存在，為無理由，不應准許。

原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

兩造其餘攻擊防禦，與終局判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
民事第一庭審判長 法 官 趙文淵
法 官 呂綺珍
法 官 劉淑玲
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 林長貴
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。