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臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 102年度羅簡字第158號
原 告 李國雄
兼上列一人
訴訟代理人 李柄坤
原 告 李游阿霞
訴訟代理人 李汪乾
被 告 李麗花
兼上列一人
訴訟代理人 李保朝
被 告 李竹山
被 告 李麗鳳
兼上列二人
共 同
訴訟代理人 李俊毅
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國101年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落如附表所示土地之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告李竹山、李麗鳳、李俊毅經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：如附表所示宜蘭縣冬山鄉○○段00000地號土地（重劃前為宜蘭縣冬山鄉○○地段○○地○段00地號，下稱系爭土地），於民國37年6月3日原為訴外人李莊烟、李訓棖所共有，應有部分各為2分之1，而訴外人即被告之被繼承人李後雖於38年10月25日以其於38年10月24日與系爭土地所有人訂立租賃合約書，而合意在系爭土地上設定如附表所示地上權（下稱系爭地上權）為由，向地政機關聲請系爭地上權之設定登記，並完成登記，惟訴外人李後於聲請登記時所檢具之建築改良物情形填報表「土地所有權人姓名」欄、他項權利登記聲請書「申請義務人」欄、租賃合約書「出租人」欄，均填載訴外人李鉄角，然訴外人李鉄角於當時並非系爭土地之所有權人，其係於50年7月20日因訴外人李莊烟死亡，始繼承取得系爭土地應有部分2分之1，顯見訴外人李後聲請設定系爭地上權登記時，並未會同系爭土地所有人即訴外人李莊烟、李訓棖共同聲請登記，已違反35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定，則依民法第71條規定，系爭地上權設定登記係屬自始、當然、確定無效，嗣原告李國雄、李游阿霞、李柄坤先後於65年6月25日、93年12月2日、95年11月6日分別因繼承、贈與、繼承各取得系爭土地應有部分6分之1、6分之4、6分之1，而系爭地上權設定登記已妨害原告對系爭土地所有權之圓滿行使，惟訴外人李後業於51年12月18日死亡，被告既為其法定繼承人，依民法第767條第1項規定，被告自應將系爭地上權設定登記予以塗銷，為此，爰依民法第767條第1項規定提起本訴等語。
並聲明：如主文第1項所示。
㈡備位聲明部分：縱認系爭地上權設定登記並未有無效之原因，然系爭地上權已在系爭土地上設定逾20年，而系爭地上權設定時，係因有門牌號碼宜蘭縣冬山鄉○○路00號木造房屋（下稱系爭房屋）供人居住使用，惟訴外人李後已於42年間舉家遷徙至宜蘭縣蘇澳鎮定居，且系爭房屋早已滅失而不存在，系爭土地上亦無任何訴外人李後或被告所興建之其他建物坐落其上，是系爭地上權設定之目的已不存在，依民法第833條之1規定，原告自得請求判決終止系爭地上權，並請求塗銷系爭地上權，而被告既為訴外人李後之法定繼承人，亦未於法定期間內聲明拋棄繼承，惟其等迄今均未辦理系爭地上權之繼承登記，原告自得依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求被告辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷系爭地上權等語。
並聲明：⒈被告應就其被繼承人李後所設定之系爭地上權辦理繼承登記。
⒉被告就坐落系爭土地之系爭地上權應予終止。
⒊被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭地上權即經設定登記，依土地法第43條規定具有絕對之效力，再者，系爭地上權之存續期間為不定期限，原告自不得請求被告塗銷系爭地上權登記等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
三、本件原告主張系爭土地重劃前為宜蘭縣冬山鄉○○地段○○地○段00地號土地，於37年6月3日原為訴外人李莊烟、李訓棖所共有，應有部分各為2分之1，而訴外人即被告之被繼承人李後於38年10月25日以其於38年10月24日與系爭土地所有人訂立租賃合約書，而合意在系爭土地上設定系爭地上權為由，向地政機關聲請系爭地上權之設定登記，並完成登記，嗣訴外人李鉄角於50年7月20日因訴外人李莊烟死亡，而繼承取得系爭土地應有部分2分之1，又原告李國雄、李游阿霞、李柄坤係先後於65年6月25日、93年12月2日、95年11月6日分別因繼承、贈與、繼承各取得系爭土地應有部分6分之1、6分之4、6分之1，另訴外人李後業於51年12月18日死亡，被告為其法定繼承人之事實，業據其提出土地登記簿、土地登記第二類謄本、土地異動索引、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、系爭地上權聲請登記資料等件為證（見本院卷第12頁至第41頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。
是本件兩造間有爭執首應審究者在於：㈠系爭地上權登記是否具有無效原因？㈡原告請求被告塗銷系爭地上權設定登記，有無理由？
四、本院茲就上開爭執事項審究如下：㈠爭點一：系爭地上權登記是否具有無效原因？⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。
次按登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，35年10月2日公布之土地登記規則第17條定有明文。
惟此規定適用之前提應係指權利人與義務人間就地上權之設定已先有合意，而權利人嗣後不能覓致義務人共同辦理登記之情形下，權利人始能本於此規定單獨聲請登記，倘其等間未有前述合意，地上權本屬不存在，該單獨聲請登記自非適法，縱經設定登記亦不生效力。
⒉查訴外人李後於38年10月25日以其於38年10月24日與系爭土地所有人訂立租賃合約書，而合意在系爭土地上設定系爭地上權為由，向地政機關聲請系爭地上權之設定登記時，系爭土地之所有權人為訴外人李莊烟、李訓棖，並非訴外人李鉄角，已如前述，然觀諸訴外人李後持以聲請系爭地上權設定登記之文件，其中建築改良物情形填報表記載：「土地所有權人姓名：李鉄角」；
而他項權利登記聲請書記載：「聲請人：李後（他項權利人）、李鉄角（所有權人）」、「登記原因及年月日：合理契約、民國三十八年十月二四日」；
另租賃合約書記載：「今立租賃合約書字人借地人李後為甲方地主李鉄角為乙方茲因双方所訂條件列明于左兩双喜悅切不敢異言生端口恐無憑今合約書字付執存據：乙方將自己有土地在於冬山鄉補城地字八五番建物敷地（六坪四合一0才）租賃與甲方建築房屋應用」、「中華民國三八年拾月貳肆日」、「甲方（承租人）李後」、「乙方（出租人）李鉄角」等語，此有宜蘭縣羅東地政事務所102年9月25日羅地登字第0000000000號函附上開書件各1份在卷可稽（見本院卷第90頁至第91頁、第93頁至第96頁），足見於38年10月24日訴外人李後係與訴外人李鉄角達成就系爭土地設定系爭地上權之合意。
然承前述，訴外人李鉄角於當時尚非系爭土地之共有人，自無權為前開設定地上權之合意，而訴外人李後與李莊烟、李訓棖既未有設定系爭地上權之合意，訴外人李後上開所為，依首揭法條規定及說明，核與單獨聲請地上權設定登記之要件不符，縱地政機關公告期滿無人異議，惟上開瑕疵仍未因此而補正，故系爭地上權登記自始不生地上權設定之法律效力，原告以前詞主張系爭地上權設定登記應屬無效等語，堪以採信。
㈡爭點二：原告請求被告塗銷系爭地上權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
⒉經查：⑴原告為系爭土地所有人，而系爭地上權設定登記為自始無效，已如前述，則系爭地上權設定登記對原告就系爭土地所有權之圓滿行使，即構成妨害，訴外人李後即負有塗銷系爭地上權設定登記之義務，然訴外人李後業已死亡，被告既為其法定繼承人，則原告本於所有權之作用，依前揭規定，自得請求被告將系爭地上權設定登記予以塗銷，是原告之請求，於法有據，應予准許。
⑵至於被告雖以前詞辯稱：系爭地上權登記具有絕對效力，原告不得請求被告塗銷云云。
然按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷，提起塗銷之訴，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，自不得適用上開規定（最高法院91年度台上字第2369號判決要旨參照）。
查系爭地上權之設定義務人李鉄角並非系爭土地共有人乙節既經本院認定如前，則訴外人李後前揭設定行為顯非適法，而有無效之原因，被告自無從繼承取得系爭地上權，且依上開判決要旨所示，其等亦非自無權處分人受讓取得系爭地上權，當無土地法第43條規定適用之餘地，故被告仍以前詞置辯，洵屬無據，不足採信。
㈢綜上所述，訴外人李後與李莊烟、李訓棖間於38年10月24日，並未就系爭土地合意設定地上權，故訴外人李後單獨聲請系爭地上權設定登記，於法不合，縱地政機關公告期滿無人異議，惟上開瑕疵仍未因此而補正，故系爭地上權登記自始不生地上權設定之法律效力，被告既為訴外人李後之法定繼承人，原告自得訴請其等塗銷系爭地上權之設定登記，被告仍以前詞置辯，均無可採。
從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭地上權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
又原告所提先位聲明既屬有理由，本院即無須審酌其前揭備位聲明，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
六、本件訴訟費用額確定為2,100元（即第一審裁判費2,100元），依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，由被告連帶負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 蘇錦秀
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│附表︰ │
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│土地坐落：宜蘭縣冬山鄉○○段00000地號土地 │
│地目：建 │
│面積：1,303平方公尺 │
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│地上權登記： │
│㈠收件年期：38年、字號：補城地字第000191號 │
│㈡登記原因：設定 │
│㈢權利人：李後 │
│㈣權利範圍：全部 │
│㈤存續期間：不定期限 │
│㈥地租：無 │
│㈦權利標的：所有權 │
│㈧設定權利範圍：土地一部6坪4合1 │
│㈨證明書字號：冬山字第002643號 │
│㈩設定義務人：李訓棖等2人 │
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 陳靜宜
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