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臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 105年度羅簡字第192號
原 告 鄭佐雲
訴訟代理人 江松鶴律師
被 告 伊素珠
訴訟代理人 黃金亮律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟參佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按地上權之存否，屬私權事項。
人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。
惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決，最高法院104年度台簡上字第28號判決參照。
本件涉及原告向主管機關先後申請取得耕作權並進而登記為所有權人後，得否依民法物上請求權請求被告返還土地之爭執，核屬私權事項，民事法院有審判權。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，宜蘭縣羅東地政事務所於民國104年4月2日就系爭土地為鑑定界址，發現被告無權占用系爭土地如附圖編號A所示部分（面積705平方公尺），原告並於104年5月21日以存證信函請求被告於同年5月31日前將該部分土地騰空返還予原告，被告拒不返還，爰依民法第767條第1項規定請求被告騰空返還上開土地等語。
㈡對被告抗辯之陳述：⒈系爭土地係訴外人即原告之父鄭文進依法取得耕作權，鄭文進於83年4月間收受宜蘭縣大同鄉公所之函文，該函記載：「臺端申請使用南山段地號655、808、845號山胞保留地等三筆作為耕作權設定登記乙案，經依程序後報府，奉核復：（如各分別使用山胞保留地核復表影印本），請先行備妥：印章、全戶戶籍謄本二份及本函等限文到一周內逕來本所綜合服務臺辦理申請登記。」
顯見系爭土地於83年之前均為鄭文進耕作，並依法取得耕作權。
又原告於67年間即設籍於宜蘭縣大同鄉，迄今均為同址，原告於取得系爭土地之耕作權後，即有耕作之事實，亦有委請弟弟及太太幫忙耕作，於93年間原告即專心農耕，原告亦有加入宜蘭縣三星地區農會為會員即可證，迄取得所有權為止均為原告所耕作，並無被告答辯未實際使用系爭土地，更無提供不實領勘切結書。
原告於88年間自父親處受贈取得本件系爭土地之耕作權，並於89年3月4日耕作權設定登記完成，經大同鄉公所核發89A001863羅地字第1863號他項權利證明書，系爭土地於94年3月5日耕作權期間屆滿，經第8次土地權利審查委員會審查通過，並經宜蘭縣政府核准移轉登記在案，原告依法取得耕作權及所有權，並無「無效」之情形，被告無權提出聲請撤銷該處分。
⒉原告否認如附圖編號A部分土地係自日據時代起先後由被告之婆婆及被告耕作之事實。
依同段809地號土地之土地謄本可知所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會。
基上所述，系爭土地係原告依法取得所有權，再者相鄰之同段809地號土地亦為國有，被告並無任何權源。
⒊訴外人卓武勇係同段807地號土地之共有人，其於105年2月2日向宜蘭縣羅東地政事務所申請鑑界，經鑑界結果發現原告繼受父親鄭文進之耕作位置，有部分逾越卓武勇等人之土地，原告旋即將逾越之土地返還予卓武勇等人。
原告認為自己耕作面積減少，顯因地籍測量有誤所致，遂亦於同年3月4日申請鑑界，鑑界發現與系爭土地相鄰之同段800地號耕作權人即訴外人林欣婷有逾越系爭土地，林欣婷亦將逾越之土地返還予原告。
另發現被告無權占用如附圖編號A部分亦在系爭土地所有權範圍內，因被告不願返還予原告，致原告提起本件排除侵害事件，以維原告之權益，本件排除侵害事件實起因於鑑界所生之界址爭議。
⒋證人林朝枝之證述有諸多不實，證人林朝枝於106年3月14日之言辯期日證述「（問：（提示複丈成果圖）目前你耕作土地是否圖上的800地號？）800地號是我繼承的，也是我在耕作的，繼承父親。」
等語。
顯與事實不符。
蓋：依宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地之耕作權人為林員，統一編號開頭為G221，顯見並非證人在耕作。
再者證人林朝枝證述：「（問：他開公車多久？）直到他退休。」
云云，亦與事實不符。
㈢並聲明：⒈被告應將如附圖編號A所示土地騰空返還原告；
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告取得系爭土地所有權之原因發生日期為94年3月5日，登記原因為耕作權期間屆滿，是以原告乃緣於94年3月5日就系爭土地因耕作權之關係，於系爭土地持續耕作滿5年後因耕作權期間屆滿，因此取得系爭土地之所有權。
惟原告早年約於70年前後即離開宜蘭縣大同鄉出外謀生並未住居於宜蘭縣大同鄉，縱使戶籍係設於宜蘭縣大同鄉，亦未有於系爭土地從事任何開墾及自行耕作之事實。
該土地係被告之婆婆由日據時期即開始占地耕作，而後由被告繼續在系爭土地上耕作迄今從未間斷，原告既未曾於系爭土地從事任何開墾及自行耕作，鄭文進亦未在系爭土地上耕作，原告於89年3月間依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定以本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作為原因申請設定耕作權登記即有無效原因，自應塗銷該耕作權之設立登記，又耕作權登記既有無效原因，則以取得耕作權後繼續自行經營或自用滿5年經查明屬實辦理所有權移轉登記一節即失所附麗亦有違誠信原則，原告主張其為系爭土地所有權人即難認有據。
至於原告提出其93年即加入三星地區農會證明其對於系爭範圍內之土地確實有耕作乙節，縱使原告確有於93年加入三星地區農會會員，充其量亦僅能證明其有農會會員身分得享有農民保險，惟無從因此以證明原告就系爭範圍內之土地有耕作之事實，被告藉其為三星地區農會會員欲證明其有在系爭土地上耕作之事實，亦難採信。
㈡按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，此有最高法院40年臺上字第1892號判例可參。
原告因不具備取得耕作權登記之要件，其以耕作權期間屆滿取得系爭土地所有權登記亦屬無效，原告主張其為系爭土地所有權人，並依民法第767條規定請求排除侵害，難認有理。
㈢系爭土地如附圖編號A所示之土地，係訴外人即被告之婆婆呂盆少於日據時期所開墾並耕作種植蔬菜，被告於62年間與呂盆少之子呂錦樹結婚之後，由被告繼續耕作迄今並無中斷，原告直至104年5月間才以存證信函通知被告應返還上述土地。
關於上開事實有林務局農林航空測量所20年間分別於81年7月15日、86年12月5日、87年6月29日、88年4月7日、89年3月22日、92年3月22日、94年6月6日、97年12月1日、101年8月14日等9件航照圖可參，又依原告於88年10月20日提出之原住民保留地使（租）用申請書上之南山段808地號上地上物情形欄填載為「桂竹」，但依87年6月29日、88年4月7日之航照圖所示係種植農作物，而非桂竹，原告苟就系爭土地範圍為實際耕作，應不會發生所種植之農作物與其所申請填載之地上物內容不符之情形。
㈣原告主張係因越界返還土地予他人或他人因認係越界返還土地予原告一事，惟本件不在於土地是否越界，而在於系爭土地如附圖編號A所所部分係由誰占有耕作而後始能取得耕作權登記之問題，原告以上開主張請求返還系爭土地，非有理由。
㈤依兩造之親友即證人林朝枝於106年3月14日言詞辯論期日時證稱：「（問：你住於大同鄉南山村埤南巷，原告及被告是否住於附近？）答：是的，都是附近鄰居。」
、「（問：原告之父親你是否認識？）答：我應該叫他叔叔。」
、「（問：（提示複丈成果圖）目前你耕作土地是否圖上的800地號？）答：800地號是我繼承的，也是我耕作的，繼承父親。
」、「（問：800地號或者你父親於民國幾年開始耕作的？）答：我還沒有出生時我爸爸就已經在耕作的，那塊地本來是我大哥的，我懂事以來，我就跟我爸爸一起於800地號耕作。」
、「（問：（提示101年8月14日之航空測量圖）你能否標示你的800地號在航測圖何處？）答：（由證人以紅筆標示1簽名，並給兩造閱覽）。」
、「（問：能否請你在同一張圖上標示被告現在耕作的808地號位置？）答：（由證人以紅筆標示2簽名，並給兩造閱覽）。」
、「（問：（提示複丈成果圖）圖上斜線A部分是否就是你標示被告耕作的位置？）答：是的。」
、「（問：你剛稱你從懂事以來就在800地號與父親一起耕作，當時你剛標示2的是何人耕作？）答：伊素珠的婆婆及伊素珠。」
、「（問：你剛稱伊素珠婆婆及伊素珠一起耕作，他們那時候耕作直到現在有無中斷過？）答：無。」
、「（問：鄭文進是否認識？）答：我叔叔。」
（問：鄭文進有無在你剛剛標示2的地號耕作過？）答：沒有，當時他在我800地號隔壁，路的上方。」
、「（問：（提示101年8月14日之航空測量圖）你能否標示鄭文進耕作的位置號出來？）答：（由證人以紅筆標示3簽名，並給兩造閱覽）。」
、「（問：他們兩個人之間有無界址？或者兩個有無來區分耕作的位置？）答：以前是用石頭來區分的。
後來有農路，現在是用路來區分。」
、（問：（提示101年8月14日之航空測量圖）你能否標示路及石頭的位置？）答：（由證人以紅筆標示路及4為石頭並簽名，給兩造閱覽）。」
、「（問：（提示複丈成果圖）800地號目前登記耕作權是何人？）答：林惠救。」
、「（問：（提示複丈成果圖）809地號所有權人為何人？）答：圖面我不會看，我知道耕作人，但是我不知道地號，所有權人我就不知道。」
、「（問：809地號土地耕作權人是何人？）答：我知道是誰在種，但我不知道權利是誰的。
我知道呂盆少在種。」
、「（問：807地號土地所有權人是何人？）答：卓文章，我不知道所有權人是誰，但是我知道是卓文章在種植。」
、「（問：807地號土地耕作權人為何人？）答：不知道。」
、「（問：808地號跟800地號有無曾經去申請鑑界過？）答：我沒有申請鑑界過，但是我近期要申請鑑界。」
、「（問：105年的時候有無你的家屬去申請鑑界過？）答：我不知道。」
、「（問：你知道鄭佐雲是住何處？）答：他都住臺北永和或是中和。」
、（問：何時開始住臺北永和或中和？）答：應該是結婚後他就去臺北，他當時在臺北開公車。」
、「（問：他開公車開多久？）答：直到他退休。」
、「（問：（提示複丈成果圖A部分）原告曾經有實地耕作過複丈成果圖上斜線A部分土地？）答：沒有。」
、「（問：你居住地方距離剛剛所稱的複丈成果圖斜線A部分土地多遠？）答：應該不會到一公里。」
、「（問：你認識卓武勇？）答：卓文章的兒子。」
、「（問：卓武勇有無實地於複丈成果圖斜線部分附近的土地耕作嗎？）答：有。」
、「（問：你是否認識林欣婷？）答：她應該要叫我叔公。」
、「（問：她有無實地於複丈成果圖斜線部分附近的土地耕作嗎？）答：她現在嫁到四季，之前我就不知道有無在那邊耕作。」
、「（問：（提示本院卷第104-105頁照片）你能否指出剛所稱在165頁的農路及石頭的位置？）答：（證人標示1、2簽名，交兩造閱覽）。」
、「（問：（提示複丈成果圖）808地號土地上曾經有種植過哪些作物？）答：在我懂事以來是種蔬菜。
在我小孩的記憶中有種茅菜、杉木。」
、「（問：有無種植過竹子？）答：沒有印象。」
、「（問：88年間左右，808地號土地有無種植竹子？）答：蔬菜。」
、「（問：（提示101年8月14日之航空測量圖）請標示卓武勇耕作的位置？）答：（證人標示5簽名，交兩造閱覽）。」
等語。
依上述證言可知：系爭土地如附圖A所示部分，原告及其父鄭文進均未曾耕作過，而係早年以來即由呂盆少及被告毫無間斷的耕作迄今，鄭文進及原告既未耕作，又如何取得系爭土地之耕作權？㈥證人林朝枝106年3月14日進行言詞辯論程序時證稱：「（問：（提示本院卷第171頁複丈成果圖）800地號目前登記耕作權是何人？）答：林惠救。」
、「（問：你認識卓武勇？）答：卓文章的兒子。」
、「（問：卓武勇有無實地於複丈成果圖斜線部分附近的土地耕作嗎？）答：有。」
、「（問：你是否認識林欣婷？）答：她應該要叫我叔公。」
等語。
同段800地號土地101年10月間登記耕作權人為林欣婷，即為證人林朝枝之姪兒林惠救子女，因此證人林朝枝證稱系爭800地號土地目前登記耕作權是林惠救，實際上登記為林惠救之女林欣婷、及「林欣婷她應該要叫我叔公」，就800地號土地耕作權之登記為何人一事，誤記為林欣婷之父林惠救，但系爭800地號土地確實為證人林朝枝及其父親、大哥所耕作亦為事實，嗣後800地號土地之耕作權則登記為其侄兒林惠救之子女林欣婷，證人林朝枝之證言亦與事實相近，原告之主張證人林朝枝證言諸多不實，即非有理。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回；
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按原住民保留地開發管理辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記；
依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，為原住民保留地開發管理辦法第8條第1款、第17條第1項所明定。
經觀山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原住民保留地地上權人，於所定「繼續經營滿5年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。
是該條例授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，祇要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使，最高法院102年度台簡上字第29號、104年度台簡上字第28號判決參照。
且按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。
此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形，衡量當事人利益，具體實現正義。
該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，最高法院101年度台簡上字第2號判決參照。
㈡查系爭土地現為原告所有，由被告占用如附圖編號A部分耕作之事實，有土地登記第一類謄本可證（本院卷第23頁），並經本院會同宜蘭縣羅東地政事務所人員到場勘測無誤，製有勘驗筆錄及現場照片及複丈成果圖（即本判決附圖）存卷可憑（本院卷第102-105、110頁），且為兩造所不爭。
㈢次查，系爭土地為原住民保留地，原由鄭文進租用，嗣於88年10月19日將權利贈與原告，原告並於翌（20）日申請設定耕作權，再於100年8月8日出具領勘切結書表明確係自行使用系爭土地，如有不實即同意原核定機關撤銷賦與之土地權利等語，申請登記為所有權人，有土地登記第一類謄本、原住民保留地使（租）用申請書、土地登記申請書、贈與書、領勘切結書、現勘照片可證（本院卷第23、53-59、69-73頁），足認原告係向主管機關宣稱系爭土地係由自己實際耕作使用，致主管機關認為原告已合於原住民保留地開發管理辦法第8條第1款、第17條第1項規定，先後授予原告系爭土地之耕作權及所有權。
㈣然查，證人林朝枝證稱：伊現年61歲，居住在宜蘭縣大同鄉南山村埤南巷，自伊懂事以來，即與父親在南山段800地號土地上耕作，而如附圖編號A部分土地向由被告之婆婆及被告耕作，不曾間斷，而鄭文進並未實際在該地耕作，原告於婚後居住在臺北、永和或中和地區，以駕駛公車為業，直至退休，亦未在如附圖編號A所示系爭土地上耕作等語（本院卷第175-179頁）。
佐以原告自69年間起至92年12月31日退保時止，其勞工保險投保單位係臺北市政府交通局代管臺北市公共汽車管理處、北順貨運有限公司、大有巴士股份有限公司，有原告勞保局被保險人投保資料查詢紀錄存卷可查（本院卷第191頁），益徵證人林朝枝之上述證言無訛。
至於原告雖以南山段800地號土地登記之耕作權人應非證人林朝枝或其父親一事，質疑證人林朝枝證詞之可信性，惟實際耕作者與登記耕作者本有可能非係同一人，殊無從執此遽謂證人林朝枝未實際在800地號土地上耕作。
㈤原告空言主張曾委請妻子、弟弟在系爭土地上耕作，並否認於退休前係以駕駛公車為業，均未舉具體事證以實其說，自無可取。
原告另稱自己籍設宜蘭縣○○鄉○○村○○巷00號，縱令屬實，至多僅能證明自己戶籍所在，惟一般社會大眾未居住在戶籍地者所在多有，自不能以此遽認原告世居於戶籍地，更與原告是否實際耕作系爭土地一事無關；
況且，原告之105年4月21日民事起訴狀、105年9月6日民事準備書㈠、105年12月16日民事聲明更正狀均記載其住所在新北市○○區○○路000巷0弄0號4樓（本院卷第5、43、114頁），迄106年1月13日民事準備書㈡方改稱居住在宜蘭縣○○鄉○○村○○巷00號（本院卷第133頁），足徵證人林朝枝證稱原告居住在臺北中永和地區一節，應非子虛。
又縱令原告係宜蘭縣三星地區農會會員，亦不能證明原告確有實際在系爭土地上耕作，本無待深論。
另原告所舉宜蘭縣大同鄉公所發給鄭文進之函文，僅在向鄭文進說明於申請耕作權登記時所需攜帶物品為何，亦與鄭文進或原告是否實際在系爭土地上耕作無關。
此外，原告指稱於105年間申請鑑界而與其他鄰地權利人卓武勇、林欣婷間涉及是否返還越界土地問題，核屬原告與他人間之界址糾紛，亦與原告是否實際在系爭土地上耕作一事無涉，原告聲請傳訊卓武勇、林欣婷所欲證明之事實，顯與本案無關，自無調查之必要。
㈥觀諸上揭事證，堪認原告自69年間起至92年12月31日止，在臺北、中永和地區以駕駛公車為業；
實際持續在如附圖編號A所示之系爭土地上耕作之人，係被告而非原告。
被告實際在系爭土地如附圖編號A部分上耕作多年，原屬山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第8條第1款、第17條第1項之立法本旨所欲保障之對象。
反觀原告並未實際耕作，卻以實際耕作者自居，於88年間申請取得耕作權，繼而於100年8月8日出具領勘切結書，向宜蘭縣大同鄉公所傳遞其確有在系爭土地上實際耕作之不實訊息，係以不誠實之方式獲致所有權登記，已屬不該，原告自應依其在領勘切結書上所為承諾，同意撤銷該登記權利。
從而，縱令系爭土地之所有權登記名義人目前仍係原告，然基於誠實信用原則，不容原告以上述不正方法獲取耕作權及所有權後，進而以權利人自居，要求原應受前引法令保障之被告返還系爭土地。
㈦綜上所述，原告本於物上請求權，請求被告騰空返還如附圖編號A所示之系爭土地，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核於判決結果無影響，爰不逐一論列。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額確定為新臺幣（下同）7,350元（即第一審裁判費2,100元、測量費用5,250元）。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 黃祿芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 劉婉玉
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