羅東簡易庭民事-LTEV,106,羅簡,193,20180628,2

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 106年度羅簡字第193號
原 告 康家綺（原名康嘉家）
被 告 財團法人羅許基金會羅東博愛醫院
法定代理人 許國文
被 告 黃俊源
上二人共同
訴訟代理人 陳巧純 住同上

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國107年6月14日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查原告起訴狀聲明為：被告財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）應給付原告新臺幣（下同）344,467元（見本院卷第5頁），嗣於民國106年 9月4日具狀變更訴之聲明為：被告羅東博愛醫院應給付原告 348,242元（見本院卷第33頁）；
復於107年1月31日以準備書狀追加黃俊源為被告（見本院卷第70頁）；
再於107年2月9日具狀變更聲明為：被告應給付原告348,371元（見本院卷第74頁）；
末於107年6月14日於言詞辯論當庭更正訴之聲明：被告羅東博愛醫院、被告黃俊源應連帶給付原告348,871元（見本院卷第170頁），核原告追加被告黃俊源部分，係本於同一基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，而其餘訴之變更係減縮及擴張應受判決事項之聲明，核與上開法律規定相符，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於102年3月29日至被告羅東博愛醫院所屬醫美中心，由訴外人蕭其昌即被告羅東博愛醫院僱用之整型外科醫師施作隆鼻手術（下稱第一次手術），致原告之身體受有術後鼻樑、鼻頭歪斜之損害（系爭損害）；
嗣於105年5月13日，由被告黃俊源即被告羅東博愛醫院所僱用之整型外科醫師，再次為原告施作隆鼻手術（下稱第二次手術），惟術後系爭損害仍繼續存在；
被告黃俊源復於同年 9月30日為原告施作隆鼻手術（下稱第三次手術），詎第三次手術猶未能修復系爭損害。
爰依侵權行為之法律關係請求被告 2人連帶給付第一次手術費用40,000元、陽明醫院斷層掃描費用4,467元、羅東聖母醫院斷層掃描診斷費用500元、訴訟費用3,750元、書狀費用154元及精神慰撫金300,000元，共計348,871元云云，並聲明：如上揭變更之聲明。
二、被告 2人則以：第一次手術、第二次手術及第三次手術均符合醫療常規，且已達隆鼻手術之效果，且原告於上開3次手術前均親簽手術同意書，否認侵權行為損害賠償之責任等語資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造之爭點及論述：
按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第 1903號判決參照）。
復按107年1月24日修正之醫療法第82條第1項、第2項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」，107年1月24日修正前之醫療法第82條第1項、第2項則規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」
，修正理由載明：醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第2項民事損害賠償之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」。
是在醫護人員為合理臨床專業裁量範圍內，即無損害賠償責任，不得僅因醫療行為之結果不如預期或產生損害，逕課以醫護人員損害賠償責任。
本件原告主張被告羅東博愛醫院所僱用之訴外人蕭其昌施作第一次手術，被告羅東博愛醫院僱用之被告黃俊源施作第二次手術、第三次手術等節，業據其提出羅東博愛醫院門診醫療費用收據為憑（見本院卷第75頁），復有原告於羅東博愛醫院之病歷資料 1份可稽，且為被告所不爭執，堪信原告之主張為真實。
至原告主張被告 2人應就第一次手術、第二次手術及第三次手術負損害賠償責任部分，則為被告 2人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本院應審酌者厥為：㈠、被告 2人就第一次手術，是否應負損害賠償責任？㈡、被告 2人就第二次手術，是否應負損害賠償責任？㈢、被告 2人就第三次手術，是否應負損害賠償責任？㈣、若被告2人應負損害賠償責任，損害賠償之數額為若干？茲分述如后：
㈠、被告2人就第一次手術，是否應負損害賠償責任？
⒈被告黃俊源部分：
經查，原告於102年1月31日至羅東博愛醫院醫美中心諮詢，主要訴求為隆鼻，將其山根墊高，鼻頭要微翹拉長，經訴外人蕭其昌評估後，由訴外人蕭其昌於102年3月29日進行第一次手術，被告黃俊源並未參與第一次手術等節，有診療卡、隆鼻手術同意書存卷可稽。
被告黃俊源既未參與第一次手術，即無對原告造成系爭損害之可能，原告主張被告黃俊源就一次手術應負侵權行為損害賠償責任，顯屬無據。
⒉被告羅東博愛醫院部分：
①查第一次手術為隆鼻手術，原告與被告羅東博愛醫院約定隆鼻手術之效果為：將山根墊高，鼻頭要微翹拉長，有羅東博愛醫院102年1月31日之診療卡及原告於102年3月28日簽名之第一次手術同意書可稽。
原告主張第一次手術造成系爭侵害，依前揭說明，原告就被告博愛醫院所僱用之醫護人員有不法侵害行為，且該不法侵害行為與系爭侵害間有相當因果關係等節，應負舉證之責。
惟查，原告就其主張第一次手術後，有鼻樑及鼻頭歪斜之損害結果，固提出國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）門診繳費醫療費用收據為憑（見本院卷第76頁），且有陽明醫院107年6月6日陽大附醫歷字第107 0004018號函暨所附之病患就醫摘要回覆單及門診病歷為憑（見本院卷第158至160頁），惟依該病歷記載：客觀：asymmetry was complained and the patient asked forCT evaluation. Disscussion about the possibility ofscar formation, or framework asymmetry等內容及陽明醫院病患就醫摘要回覆單之記載，陽明醫院之整型外科醫師於原告主訴鼻部不對稱後，僅與原告討論鼻部疤痕及不對稱之可能性，並未進一步診斷原告有鼻樑不對稱之情形，是尚難以此就診紀錄證明系爭損害存在。
又比對卷內原告第一次手術前後面部特寫之照片（見本院卷第99頁至106頁），未能從外觀上發現原告於第一次手術後有明顯鼻頭、鼻樑歪斜之情形，相較於第一次手術前之外觀，原告之鼻部山根於第一次手術後顯較術前墊高；
鼻頭較術前翹、尖；
鼻樑較術前高挺等，堪認第一次手術符合兩造約定之給付內容，遑論有何損害可言。
又參諸經原告簽名之第一次手術同意書，第3點、第6點業載明隆鼻手術後可能會有組織浮腫及人工鼻骨變形或移位之合併症，足見隆鼻手術後可能發生前揭合併症。
惟原告既未能舉證第一次手術後產生系爭損害，與侵權行為損害賠償責任之要件已有未合，此部分之請求，洵屬無據。
至第一次手術是否有過失及違法性，因原告無法證明不尚無探究之必要，附此敘明。
㈡、被告2人就第二次手術，是否應負損害賠償責任？
⒈關於被告黃俊源部分：
原告主張被告黃俊源第二次手術仍未達預期效果，系爭侵害仍繼續存在等節，既為被告2人所爭執，依前揭說明，原告需舉證系爭侵害存在，且系爭侵害與被告黃俊源第二次手術之醫療行為間，有相當因果關係。
經查，觀諸第二次手術紀錄單記載：Re-do Rhinoplasty等內容，堪認第二次手術原告與被告羅東博愛醫院約定之內容與第一次手術相同，均為隆鼻手術，經對照原告第一次手術前、第二次手術前後面部特寫之照片（見本院卷第 99頁至118頁），未發現原告於第二次手術後有鼻頭、鼻樑歪斜之情形，且原告於第二次手術前後，較之第一次手術前，其鼻部山根位置均顯較高；
鼻頭亦較翹、尖；
鼻樑則較高挺等情形，是第二次手術仍符合原告與被告羅東博愛醫院約定之給付內容，原告復未提出其他積極證據證明系爭損害存在，此部分之請求，洵屬無據。
⒉被告羅東博愛醫院部分：
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
民法第188條第1項本文定有明文。
是受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與僱用人連帶負賠償責任。
就第二次手術部分，本院既認被告黃俊源之侵權責任既無從成立，則其僱用人即被告羅東博愛醫院自無須依民法第188條第1項規定為其上開行為負連帶賠償責任。
㈢、被告 2人就第三次手術，是否應負損害賠償責任？
⒈損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
故原告所主張損害賠償之債，如不合於此向成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。
且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後觀察，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。
反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年台上字第673號判決）。
⒉被告黃俊源部分：
原告主張被告黃俊源施作第三次手術而生系爭損害等節，固據其提出羅東聖母醫院診斷證明書為據，上揭診斷證明書雖記載：「隆鼻手術後假體及自體移植軟骨組織錯位」等內容，足認原告於 107年6月4日為該診斷時有上開損害，惟該診斷係於107年6月4日所為，距被告黃俊源於105年 9月30日施作之第三次手術已1年8月有餘，又佐以隆鼻手術後1至3個月，病人需依指示飲食、作息，為羅東博愛醫院提出之診療卡明載，且參諸原告於羅東博愛醫院醫學美容中心之醫師診療紀療表，原告於第三次手術後曾於105年10月5日、同年月21日及同年11月25日至羅東博愛醫院回診時，門診醫師即被告黃俊源各記載： swelling and erythema（即指紅腫）、mild swelling（即指些微浮腫）、mild swelling（即指些微浮腫）等內容，另原告於第三次手術後回診追蹤期間僅向羅東博愛醫院醫護人員反應鼻頭太大、太硬及山根太高等情，未反應有鼻頭、鼻樑歪斜、不對稱之情形，經被告黃俊源表示原告之需求須進行其他整型手術方能達成，有羅東博愛醫院顧客關懷紀錄表在卷可稽，且被告羅東博愛醫院於第一次手術前已告知原告隆鼻手術可能產生組織浮腫及人工鼻骨變形或移位之合併症，業如前述。
綜上，隆鼻手術後受術者之外觀變化，可能出於該手術之合併症，亦可能與受術者自我照護有關。
是原告於第三次手術後經1年8月後，於107年6月 4日在羅東聖母醫院之上揭診斷結果是否與被告黃俊源於105年9月30日施行之第三次手術有相當因果關係，尚屬有疑。
原告既未能舉證前揭羅東聖母醫院診斷證明書所載損害結果與被告黃俊源進行之第三次手術間有相當因果關係，依前揭舉證責任分配之原則，原告主張被告黃俊源應負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
⒉被告羅東博愛醫院部分：
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
民法第188條第1項本文定有明文。
是受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與僱用人連帶負賠償之責任。
查本院已認定就第三次手術，被告黃俊源無侵權行為損害賠償責任，則其僱用人即被告羅東博愛醫院自無須依民法第188條第1項規定為其上開行為負連帶賠償責任。
㈣、若被告2人應負損害賠償責任，損害賠償之數額為若干？本院既已認定被告黃俊源、被告羅東博愛醫院就上揭 3次手術均無侵權行為損害賠償責任，即無探究損害賠償數額之必要，併此敘明。
四、綜上所述，原告爰依侵權行為之法律關係，請求被告 2人連帶給付348,871元，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
本件訴訟費用確定為3,750元（即第一審裁判費3,750元）
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 吳孟竹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 陳怡潔