羅東簡易庭民事-LTEV,106,羅簡,32,20180327,3

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
106年度羅簡字第32號
原 告 吳順輝
訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師
被 告 劉宥宏
訴訟代理人 包漢銘律師
上列當事人間因強制罪案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（105年度附民字第9

8號）移送前來，本院於中華民國107年3月13日言詞辯論終結，
判決如下：

主 文
原告之訴駁回。

事實及理由
一、原告主張：被告於民國 104年4月6日12時許，逕自進入原告及訴外人張育華共同經營之火水私坊餐廳，並大聲辱罵、喝斥拍桌（下稱系爭行為），迫使訴外人張銘哲、張舜佑離開，以致訴外人張銘哲於104年4月12日之團體訂餐取消，造成原告受有損害。
爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償營業損失新臺幣（下同） 144,100元、精神慰撫金55,900元，總計20萬元，並聲明：被告應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：系爭行為業經臺灣高等法院刑事庭以 106年度上易字第 207號刑事判決（下稱系爭刑事判決）判命被告應向原告給付 6萬元之損害賠償確定，已考量系爭行為對原告所生損害。
至原告請求營業損失部分，已罹於時效等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。
查原告主張被告所為系爭行為，業經臺灣高等法院以系爭刑事判決判處被告犯強制罪確定在案，有系爭刑事判決可稽（見本院卷第61至64頁）堪信屬實，被告亦不爭執曾為系爭行為，惟否認侵害原告營業之權利，亦爭執原告請求損害賠償之數額，本件應審究之爭點厥為：㈠、原告財產上損害之損害賠償請求權是否罹於時效？㈡、原告請求被告給付精神慰撫金，有無理由？㈢、損害賠償數額應否扣除被告依系爭刑事判決給付原告之 6萬元？㈣、被告應給付之損害賠償數額為若干？茲析述如下：
㈠、原告財產上損害之損害賠償請求權是否罹於時效？
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文；
次按民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響，最高法院著有49年台上字第4652號判例可資參照。
本件被告係於104年 4月6日為系爭行為，原告於105年8月30日即向本院對被告提起附帶民事訴訟，請求被告給付原告20萬元，有刑事附帶民事起訴狀暨本院收狀戳可稽（見附民卷第 1頁），雖原告原主張20萬元均為精神慰撫金，至本院106年 11月28日言詞辯論時始主張所受損害包括財產上損害，於107年2月22日進一步主張財產損失為14萬4,100元，非財產上損失為 5萬5,900元（見本院卷第57頁；
第86、87頁），本院審酌原告請求之損害賠償數額總額始終為20萬元，並無變更，僅調整損害賠償項目，依前揭說明，原告之損害賠償請求權應未罹於2年之短期時效，合先敘明。
㈡、原告請求被告給付精神慰撫金，有無理由？
按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；
有受侵害之虞時，得請求防止之。
前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第18條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
上開條文所謂侵害，係指行為人之行為侵害之客體即為身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操權及其他人格權，始足當之。
至於侵害財產權或財產上利益，反射之結果間接導致前開人格權之損害者，則不與之，況我國民法於侵害財產權之情形，無明文規定得請求給付慰撫金之情形，故因財產權被侵害發生之非財產上損害，尚不得請求賠償。
又營業權依德國民法通說係屬德國民法第823條第1項所指之其他權利，具有絕對性之性質，而我國民法第184條第1項所稱之權利，是否包含營業權，學者有認營業權屬一獨立之無體財產權，直接妨害營業，或因有效處分使事實上減縮或喪失權利，即有構成營業權之侵害（參史尚寬，債法總論，第 135頁），其內涵尚與人格權或身分權無涉，核屬經濟利益性質，揆諸前揭說明，惟本件被告之系爭行為，所侵害者為原告營業之經濟利益，非人格權受有侵害，核與上開規定有間，故其依侵權行為之法律關係請求慰撫金，洵屬無據。
㈢、損害賠償數額應否扣除被告依系爭刑事判決給付原告之 6萬元？
⒈查被告因系爭行為涉犯妨害自由案件，經臺灣高等法院依刑法第74條第2項第3款規定宣告被告緩刑 2年，並應於判決確定後6個月內向原告給付6萬元，有系爭刑事判決在卷可稽（見本院卷第61至64頁），被告業已依系爭刑事判決給付原告6萬元等節，為兩造所不爭執。
⒉按刑法第74條第2項第3款既明文規定，法院得命被告向被害人支付相當數額之「財產或非財產上之損害賠償」後為緩刑之宣告，參以系爭刑事判決明載： 「...另依被告犯罪情節造成告訴人吳順輝（即原告）危害之程度，命被告於判決確定之日起6個月內，向告訴人給付6萬元」等內容（見本院卷第64頁），並於據上論斷欄引用刑法第74條第2項第3款規定，及原告於該刑事案件中業已提出本件所據以請求財產上損害賠償之同一資料，有團體訂位資料影本可稽（見本院卷第66頁；
105年度易字第367號卷第45頁），本院認系爭刑事判決所命被告給付之 6萬元，雖為緩刑之條件，惟其本質上當屬原告因系爭侵權行為而受財產上損害之損害賠償。
被告依系爭刑事判決給付原告之 6萬元，自應列為被告已給付之損害賠償，並自被告應給付之損害賠償數額扣除之，被告此部分之抗辯，核屬有據。
㈣、被告應給付之損害賠償數額為若干？
經查，原告主張訴外人張銘哲取消於104年4月12日之團體訂餐，受有營業損失144,100元，有團體訂位資料影本1份附卷可憑（見本院卷第66頁），堪信為真實。
原告主張利潤為營業收入之25％，為被告所不爭執（見本院卷第82頁；
第87頁；
第94頁），以淨利率25％計算原告因系爭行為所受有營業損失為3萬6,025元（計算式為：14萬4,100元×25%=3萬6,02 5元），為被告應給付原告之損害賠償數額。
惟被告業依系爭刑事判決給付原告 6萬元，為原告所不爭執（見本院卷第94頁），是扣除已給付之 6萬元後，被告應給付原告之損害賠償額已無剩餘（計算式：3萬6,025元－6萬元＝－2萬3,975元），原告依侵權行為之法律關係請求被告給付20萬元，核屬無據。
四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，得請求被告給付之財產上損害賠償額為3萬6,025元，然扣除被告業已給付原告之損害賠償 6萬元後已無剩餘，故原告請求被告給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、本件為刑事庭移送前來之刑事附帶民事訴訟事件，迄辯論終結時止，當事人並無任何裁判費或其他訴訟費用支出，自無併予確定訴訟費用額之必要，併此敘明。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 吳孟竹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 陳怡潔