羅東簡易庭民事-LTEV,107,羅簡,238,20190218,1

臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭民事簡易判決
107年度羅簡字第238號
原 告 宋隆興
被 告 張峻源
訴訟代理人 吳順輝
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國108 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳仟陸佰伍拾元由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告係宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地及同段62建號建物（以下合稱系爭不動產）之共有人（應有部分各2 分之1 ，下稱系爭持分）。

詎系爭持分為被告於民國85年7 月11日設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無任何債權債務關係存在，且抵押權存續期間自85年7 月5 日起至85年9 月4 日止，而被告已逾27年未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，該抵押權已歸消滅，惟系爭不動產登記簿上仍有該筆抵押權之記載，顯有妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。

並聲明：如主文所示。

二、被告則以：系爭抵押權設定原因係原告胞弟宋隆喜先向訴外人吳順輝借錢，吳順輝要求該借款須有擔保物設定抵押權，且提供擔保物者為借款人，故於85年7 月11日當天兩造與訴外人宋隆喜（已於85年8 月13日因病往生）、吳順輝一行人相約在地政事務所，由被告將現金新臺幣（下同）20萬元交給原告（下稱系爭借款債權），原告方提供印鑑證明、身分證等資料辦理抵押權設定，當時兩造即約定以簽立抵押權設定契約書為借款之依據，故無任何借據或本票，又原告主張民法第880條認為抵押權時效已屆至而消滅，惟系爭抵押權所擔保之本金為借款，其請求權時效為15年，本件借款債權自85年7 月11日起經過15年，於100 年7 月11日消滅時效，嗣因第一順位抵押權人邱燦輝於該時效完成日起5 年內之104 年11月16日向本院民事執行處聲請拍賣抵押物而實行其抵押權，被告則在該104 年度司執字第18068 號強制執行事件中，聲明參與分配，依民法第129條第2項第5款規定，已生中斷時效之效力，自不能認為系爭抵押權已消滅等語。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：本件原告主張未向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且縱有借款，該借款債權已罹於15年請求權時效，原告既未於借款債權請求權時效屆滿後5 年內聲請強制執行，系爭抵押權乃罹於5 年時效而消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權登記等語。

為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

則本件爭點應為：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？若有借款債權存在，被告抗辯抵押權已罹於時效而消滅，是否有據？原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲論述如下：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？⒈經查，系爭抵押權之存續期間自85年7 月5 日起至85年9 月4 日止，有卷附土地登記第一類謄本、宜蘭縣羅東地政事務所107 年12月12日羅地登字第1070011009號函暨函附系爭不動產登記簿謄本可參，則系爭抵押權所擔保之債權於存續期間屆至時即85年9 月4 日應已確定。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文；

主張有金錢借貸關係存在之貸與人，就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致及金錢之交付，應負舉證之責任。

原告主張系爭抵押權所擔保為系爭借款債權不存在，既為被告所否認，則依前揭說明，應由被告就兩造間有系爭借款債權存在乙事負舉證之責。

⒉對此，被告固辯以當時兩造、原告胞弟宋隆喜及訴外人吳順輝在地政事務所，原告有拿出印鑑證明、身分證讓被告去設定系爭抵押權，可證明兩造間有系爭借款債權存在云云（見本院卷第63頁）。

惟系爭抵押權性質為最高限額抵押，依民法第881條之1第1項規定，最高限額所擔保者限於債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，故最高限額抵押權所擔保債權必須由該法律關係所生，始具擔保債權之資格，惟無論係現在已發生之特定債權，或是將來發生之債權，均擔保在內。

換言之，最高限額抵押權設定時無須有擔保債權存在，故單憑系爭抵押權設定事實，難認被告就有系爭借款債權存在乙事已盡舉證之責。

甚且，本院當庭質諸訴外人吳順輝（亦係被告訴訟代理人），其乃陳稱：「（20萬元現金當時是何人向你借的？）錢我是拿給原告，但跟我開口借錢的是原告弟弟，提供擔保的是原告，所以我當然向原告請求。

（辦理抵押權登記時，依照抵押權設定資料中，有提到所擔保的範圍為何？）就是20萬元。

（但據被告訴訟代理人所述，借款的當事人是被告訴訟代理人與原告或原告弟弟，而非被告與原告，有何意見？）是，因為當時我是用我姊夫的名字做為設定名義人。」

等語（見本院卷第46頁至第47頁），足證縱有借款事實，被告亦僅係系爭抵押權設定名義人，其並未交付20萬元借款予原告，兩造間亦無借貸合意。

㈡縱認兩造間有系爭借款債權存在，惟系爭抵押權已罹於5 年除斥期間而消滅：⒈按抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

查系爭抵押權之存續期間自85年7 月5 日起至85年9 月4 日止，此項時點屆至時，最高限額抵押權自歸於確定，其所擔保債權範圍亦歸於確定。

本件姑不論系爭抵押權所擔保之債權是否存在，縱認存在，惟依系爭抵押權登記內容所示，其擔保之債權清償日期依照各個契約約定，又本件被告未提出任何借據或借貸契約，致無從得知清償日期，然依被告答辯可知，其係以85年7 月11日起算借款請求權15年時效，則縱認兩造間有借款債權存在，該債權應於85年7 月11日成立而得以行使，則自該日起算，系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效為15年，於100 年7 月10日止即已屆滿。

自消滅時效完成後，算至105 年7 月10日止，亦屆滿5 年除斥期間，是自斯日時系爭抵押權即歸於消滅。

⒉被告雖辯稱因第一順位抵押權人邱燦輝於該時效完成日起5年內之104 年11月16日向本院民事執行處聲請拍賣抵押物而實行其抵押權，被告則在該104 年度司執字第18068 號強制執行事件中聲明參與分配，依民法第129條第2項第5款規定，已生中斷時效之效力云云。

惟按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

按民法第880條之5 年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。

查系爭不動產於104 年間固據訴外人邱燦輝聲請強制執行，並由本院以104 年度司執字第18068 號執行在案，被告則於105 年4 月22日係持抵押權設定契約書向本院聲明參與分配，但上開強制執行程序嗣因邱燦輝於107 年3 月8 日具狀聲請撤回強制執行之聲請而終結等情，有民事聲請撤回狀、本院民事執行處通知（見該執行卷㈡第172 頁、第191 頁）附卷可稽，則被告聲明參配分配即因債權人邱燦輝撤回前開強制執行聲請而無從辦理，又除斥期間與消滅時效性質不同，關於消滅時效中斷及不完成之規定，無可準用（最高法院33年上字第4886號判例意旨參照）。

則被告辯稱系爭抵押權5 年時效已因被告聲明參與分配而中斷應重新起算云云，要屬無據。

㈢按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有83年台上字第1055號判例意旨可資參照。

又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明定。

本件原告為系爭持分所有權人，亦為系爭抵押權之抵押人；

而被告並未舉證證明兩造間有系爭借款債權存在，且縱認該借款債權存在，惟已於100 年7 月10日已時效屆滿。

自消滅時效完成後，算至105 年7 月10日，系爭抵押權即因除斥期間屆滿而歸於消滅，故原告主張系爭抵押權之登記，妨礙原告就系爭不動產所有權之圓滿行使，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，於法有據，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上亦不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、本件訴訟費用額確定為2,650元（即第一審裁判費），依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。

中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
羅東簡易庭法 官 游欣怡
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
書記官 呂典樺
附表：
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│抵押權設定之不動產：                                            │
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│編│坐落              │地號/ │面積        │所有權人│權利範圍│
│號│                  │建號  │（平方公尺）│        │        │
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│1 │宜蘭縣三星鄉福和段│1172  │666.85      │宋隆興  │2分之1  │
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│2 │宜蘭縣三星鄉福和段│62    │            │宋隆興  │2分之1  │
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│抵押權設定內容：                                                │
│一、收件年期字號：85年羅字第014708號                            │
│二、登記日期：85年7月11日                                       │
│三、權利人：張峻源                                              │
│四、債權額比例：全部                                            │
│五、擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣25萬元                    │
│六、存續期間：85年7月5日至85年9月4日                            │
│七、清償日期：依照各個契約約定                                  │
│八、利息：依照各個契約約定                                      │
│九、遲延利息：每月每萬元新臺幣貳元伍角計算                      │
│十、違約金：每月每萬元新臺幣貳元伍角計算                        │
│十一、債務人及債務額比例：宋隆興                                │
│十二、權利標的：所有權                                          │
│十三、設定權利範圍：2分之1                                      │
│十四、共同擔保地號：福和段1172                                  │
│十五、共同擔保建號：福和段62                                    │
│十六、其他登記事項：（空白）                                    │
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