羅東簡易庭民事-LTEV,107,羅訴,1,20190523,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度羅訴字第1號
原 告
即反訴被告 任室設計有限公司


法定代理人 任芯瑩
訴訟代理人 林欣範
姜智揚律師
被 告
即反訴原告 王兆治
訴訟代理人 吳俊達律師
上列當事人間請求給付工程管理費事件，本院於中華民國 108年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾萬肆仟陸佰玖拾玖元，及自民國一○五年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾萬肆仟陸佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序部分

壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

次按所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院 70年度台抗字第522號裁定）。

經查，本件原告主張兩造於民國104年9月25日簽立「建築立面及室內設計及工程管理委託合約書」（下稱系爭契約），約定由原告就被告所有、門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路00 0號之房屋（下稱系爭房屋）欲進行之室內裝潢工程（下稱系爭工程）進行室內設計及工程管理，原告依系爭契約請求被告給付原告未給付之工程管理費 384,123元。

反訴原告則於本件言詞辯論終結前之106年12月5日以民事答辯㈡暨反訴狀主張反訴被告應依民法第227條不完全給付之規定給付損害賠償，並聲明：反訴被告應給付反訴原告 853,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息（見本院卷 ㈠第166頁）。

經核反訴與本訴均係基於系爭契約所生之爭執，堪認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係相牽連，揆諸上開說明，反訴原告提起反訴自合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定。

復按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。

本件反訴部分訴訟標的金額逾500,000元，且非屬民事訴訟法第427條第2項各款訴訟，本院業依前揭規定於107年1月11日言詞辯論時當庭裁定改用通常訴訟程序（見本院卷㈠第190頁），併此敘明。

貳、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時原聲明：㈠、被告應給付原告 459,123元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；

㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

（見105年度北簡字第14834號卷【下稱北簡卷】第1頁）；

嗣於本院 107年1月11日言詞辯論時當庭變更第1項聲明為：㈠、被告應給付原告384,123元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（ 見本院卷㈠第191頁）；

復於108年3月11日以民事準備六狀變更第1項聲明為：被告應給付原告240,871元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈡第 425頁），核原告所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明者，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體部分

壹、本訴部分：

一、原告主張：兩造於104年9月25日簽訂系爭契約，約定原告就系爭工程進行室內設計及工程管理，並協助被告遴選系爭工程承作廠商，委由各廠商施作，再由原告監造管理各項工程施工，由系爭契約第 D條可知系爭契約性質為有償之委任契約，原告義務不包含施工，施作系爭工程之承攬契約係成立於被告與承包廠商間，原告僅從中媒介、傳達，原告為受任設計師，監督各承包廠商按圖施工，並從中協調被告與廠商間事務。

再者，系爭工程並未約定總工程費上限，此觀系爭契約B.2部分僅約定2,000,000元為預估工程費，並註明多退少補自明。

原告於系爭工程施作過程中，隨時與被告保持聯繫，並報告工程進度，已善盡其監工義務，若系爭工程施作上有瑕疵、未完工或遲延之情形，被告應向各工程承攬契約之當事人即各承包廠商請求。

縱認原告就系爭工程應負損害賠償責任，因原告僅為監造廠商，非實際施工之承包廠商，亦應僅需依工程管理費與工程費之比例負擔 7.4％之損害賠償責任。

末社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會） 106年4月14日住宅消保字第0000000號鑑定調查報告書（下稱系爭鑑定報告）所鑑定之現況施工價值 4,452,488元，應加計拆除部分之施工價值295,900元，原告得請求之工程管理費為379,871元（計算式：【4,452,488元＋295,900元】×8％＝379,871元，元以下四捨五入），扣除被告已給付之工程管理費64,000元、原告同意負擔之旅館費用75,000元後，原告得依民法第548條第2項規定向被告請求尚未給付之工程管理費；

如系爭契約屬承攬契約，仍得依民法第511條但書規定，請求系爭契約終止所生損害240,871元（計算式：379,871元－64,000元－75,000元＝240,871元），並聲明：如前揭更正之聲明。

二、被告則以：系爭契約B.2部分已明訂總工程費為2,000,000元，雖載「多退少補」等內容，然非無任何預算限制，此觀兩造間通訊記錄，可知悉被告之工程預算為 2,000,000元上下，原告主張 2,000,000元為預估金額，顯不符系爭契約。

原告固主張被告係直接與下包廠商之間成立承攬契約關係，然下包廠商均未提供工程報價單與被告確認、簽字，自不能憑被告依原告指示付款，即論被告係與下包廠商直接成立契約關係；

系爭契約雖於條款中使用「委任」名義，然系爭契約C付款方式部分將工作分為4期，並以各期工作之完成為給付當期報酬之條件，足見系爭契約重在工作之完成，非僅事務之處理，依福建金門地方法院93年度訴字第45號判決意旨，，應定性為承攬契約。

另依系爭鑑定報告，原告施工比例僅61％，且已施工部分更有諸多瑕疵，故依承攬關係性質及系爭契約約定之給付條件，原告自不得請求被告給付剩餘之工程管理費，縱認原告得依系爭契約請求工程管理費，依系爭契約 C部分條款，至多僅得請求工程管理費之40％。

倘被告應再給付工程管理費，被告則以原告就系爭工程應負不完全給付之損害賠償主張抵銷等語資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回；

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：依系爭鑑定報告，系爭工程之施工比例僅61％，且已施工部分因有瑕疵，需修繕費用 232,000元，且工程進度延宕，反訴原告如需將設計圖所示工程項目完成，尚須支出 3,359,748元。

反訴原告於系爭契約終止後，已另行雇工完成、修繕如附表二所示之數項工程（含廚具工程），該等費用支出皆因反訴被告未善盡其預算控管及監工責任所致，爰依民法第227條不完全給付之法律關係，請求反訴被告給付損害賠償，並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告853,300元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：系爭契約所列 200,000元僅為預估工程費，總工程費應依反訴原告實際發包計算，廚具部分為反訴原告自行向廠商訂購，應知廚具價格，故非額外之支出；

就瑕疵部分，反訴原告未曾請求承攬人修補瑕疵，自不容其自行雇工修補後，向反訴被告請求自行修繕之費用等語資為抗辯，並聲明：㈠、反訴原告之訴駁回；

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

叁、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第440頁）

一、兩造於104年9月25日簽訂系爭契約（含設計圖）之事實。

二、被告已給付原告工程管理費64,000元之事實。

三、被告於105年8月20日以通訊軟體通知原告之法定代理人將系爭工程停工，並於同年月22日以通訊軟體通知原告之使用人林欣範系爭工程現場電子鎖密碼已更換之事實。

四、被告於105年9月12日以臺北成功郵局存證號碼000982號存證信函（下稱系爭存證信函）向原告為終止系爭契約之意思表示事實。

五、106年1月24日鑑定時，系爭工程施工比例為61％，施工價值為4,452,488元。

六、原告請求之工程管理費應扣除被告因系爭工程遲延完工所生旅館住宿費用75,000元。

肆、兩造之爭點及論述

一、本訴部分：原告主張被告應依系爭契約給付工程管理費 240,871元，為被告否認，並以前揭情詞置辯。

是本院就應審究者厥為：㈠、系爭契約為委任契約或承攬契約？㈡、兩造有無約定系爭工程總工程費上限？㈢、原告得否向被告請求工程管理費或損害賠償？㈣、被告得否主張因系爭工程遲延完工及施工瑕疵，減少應給付原告之數額？若可，數額為若干？㈤、被告主張抵銷抗辯有無理由？若有理由，可抵銷之數額為若干？原告得向被告請求之數額為若干？茲就上開爭點析述如后：

㈠、系爭契約為委任契約或承攬契約？⒈按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；

而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490條、第528條、第537條規定自明（最高法院100年度台上字第786號判決）。

⒉查系爭契約於契約條款前載明：甲方（即被告）委託乙方（即原告）工程設計及工程管理事宜，且系爭契約B.委任費用部分記載：1.工程設計費：70坪*5000＝350,000...；

2.工程管理費：總工程費*8％＝ 2,000,000*8％＝160,000...等內容（見北簡卷第 4頁），足見系爭契約將原告提供之勞務取分工程設計及工程管理二部分。

又兩造復約定設計師（即原告）、業主（被告）及承包廠商於系爭工程中之分工情形，並依系爭工程階段依序列出「初步規劃」、「細部設計」、「施工圖說繪製」、「工程發包」、「施工階段」、「工程驗收」等作業項目，再於各作業項目中詳載具體工作內容，有系爭契約附件之室內設計工程各階段行為人執行之任務內容（下稱系爭任務內容表）可稽（見北簡卷第5頁）：①工程設計部分屬承攬契約原告除於初步規劃、細部設計階段需與被告確認設計內容外，更須於施工圖說繪製階段，配合被告之需求修改施工圖說，並繪製完整之施工圖說製本，系爭契約亦載明施工圖說內容包括：1.平面圖；

2.各向剖立面圖；

3.細部詳圖；

4.磁磚計畫圖等4類別圖說，有系爭任務內容表可參（見北簡卷第5頁），堪認系爭契約就工程設計部分，約定原告除應規劃設計內容外，更需完成呈現設計內容之具體施工圖說製本，佐以系爭契約C.2.部分之條款載明：「詳細施工圖及說明書完成時，甲方（被告）即付乙方（原告）設計費總價款之百分之六十」等內容（見北簡卷第 4頁），亦以完整施工圖說之完成作為給付設計費尾款之要件，足見系爭契約就工程設計部分，著重工作之完成，而非僅事務之處理，依前揭說明，應屬承攬契約。

②工程管理部分亦屬承攬契約工程管理部分，稽諸系爭任務內容表，將原告之任務內容以「工程發包」、「施工階段」、「工程驗收」等3階段區分，原告於「工程發包階段」，勞務給付內容包括「協助業主遴選各項工程施工廠商完成發包」、「研議廠商施工工期及擬定工程施工進度表」；

於「施工階段」，則包括「配合業主變更局部設計內容修改相關施工圖」；

於「工程驗收階段」，有「會同業主及各項廠商進行工程驗收」、「協調工程驗收之疑義解釋」等內容（見北簡卷第 5頁）。

再參以系爭契約C.3.4.部分條款，約定被告於系爭工程開工時給付原告第 1期工程管理費，於全部工程完工時，給付原告工程管理費之尾款（見北簡卷第 4頁），堪認系爭契約關於工程管理部分，除約定原告應處理一定之事務外，尚約定原告應完成一定之工作，並以系爭工程全部完工，作為給付工程管理費尾款之要件，著重工作之完成，應認系爭契約關於工程管理部分之條款亦具承攬契約之性質。

③系爭契約為承攬契約系爭契約固記載「委任工作範圍」、「委任費用」等文字，惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年台上字第1053號判例可資參照。

查，細繹系爭契約全文，系爭契約之名稱為「建築立面及室內設計及工程管理委託合約書」，契約條款前記載：「甲方茲委託乙方工程設計及工程管理事宜...」等內容，足見系爭契約前揭「委任工作範圍」、「委任費用」中「委任」2字，實與「委託」2字同義，可互為代換，當事人締約時並非刻意使用「委任」 2字，是依系爭契約具體內容分析，無論是工程設計部分或工程管理部分，均為承攬契約，業如前述，系爭契約自屬承攬契約，系爭契約未約定事項，應適用民法承攬之規定。

㈡、兩造有無約定系爭工程總工程費上限？⒈系爭契約係業主即被告與設計師即原告間之承攬契約，業如前述。

惟系爭契約僅係針對系爭工程之「工程設計」及「工程管理」之承攬契約，並不包括系爭工程施作部分之承攬，此由系爭任務分配表所定兩造與承包廠商於系爭工程各階段之任務內容即明（見北簡卷第5頁）。

⒉查，系爭契約B.2部分條款雖記載工程管理費160,000元，係以總工程費 2,000,000元*8％計算，惟同條款後方即以括號加註：「依工程實際發包金額估算，多退少補」等內容表（見北簡卷第4頁），足見前揭總工程費2,000,000元為預估數額，上開工程管理費計算式僅用以說明工程管理費占系爭工程之總工程費 8％。

況兩造於104年9月25日簽立系爭契約時，就系爭契約之工程設計費 315,000元，被告僅先給付原告100 ,000元，約定待詳細施工圖及說明書完成時，再行給付剩餘之 215,000元，系爭契約C1.2部分條款約定甚明（見北簡卷第 4頁），且兩造尚以系爭契約附件之系爭任務內容約定在工程發包階段，原告（設計師）應提供設計圖說及估價需知，承包廠商則應提供工程預算書，由被告（業主）與遴選之施工廠商進行發包議價（見北簡卷第 5頁），足見兩造於系爭契約簽立時，系爭工程設計內容尚未完成，原告亦非承攬系爭工程施作之承包廠商，系爭工程實際之總工程費尚待被告與個別承包廠商進行議價後方能確認，是兩造於系爭契約所載 2,000,000元，顯屬預估之工程費用，僅供兩造試算可能之工程管理費數額，兩造並未約定之總工程費上限。

至被告以原告之法定代理人於系爭契約簽立後與被告之通訊內容，包括原告之法定代理人曾以通訊軟體傳送內容包括：「對於工班各項的總額，無法完全的預估完整，這真的是我們的失誤，也知道比你預想的多太多，所以我會把最後款項給你。

這停工停損點，還是需要思考及安排」之訊息與被告，抗辯兩造約定總工程費上限為 2,000,000元云云，惟該等通訊內容為兩造系爭契約簽立後之互動，原告之法定代理人僅禮貌性說明實際工程費用高於預估數額，係因各工程項目費用難以精確估計，益徵系爭契約所載2,000,000元數額僅為預估之工程費用，而非工程費用上限。

從而，被告前揭所辯，與系爭契約條款之文義及具體任務內容並不相合，要無可採。

兩造並未約定系爭工程總工程費之上限。

㈢、原告得否向被告請求工程管理費或損害賠償？⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。

民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益（最高法院92年度台上字第738號判決）。

⒉被告於 105年9月12日，依民法第511條，以系爭存證信函向原告為終止系爭契約意思表示乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第440頁），且有系爭存證信函附卷可參（見本院卷㈠第95至97頁），是系爭契約經被告任意終止後，業於 105年 9月12日終止。

依前揭說明，原告得請求系爭契約終止前已完成工作部分之報酬，及未完成部分扣除成本後應可取得之利益。

查，被告於105年8月20日以通訊軟體LINE（下稱LINE）通知原告之法定代理人將系爭工程停工，並於同年月22日以LINE通知原告之使用人林欣範系爭工程現場電子鎖密碼已更換等節，為兩造所不爭執，且有LINE通訊紀錄可稽（見本院卷㈠第 230、231頁；

北簡卷第9頁），是自105年8月22日後，系爭工程即因業主即被告封閉工地而無法施工。

而原告提起本訴後，就系爭工程聲請保全證據，經臺灣高等法院以 105年度抗字第1841號裁定以勘驗、鑑定之方法保全證據，經住宅消保會於106年1月24日鑑定時，系爭工程施工比例為61％，施工價值為4,452,488元，有系爭鑑定報告可參（見本院卷㈠第102頁），業經本院職權調取本院106年度全字第 3號卷宗確認。

至原告雖以民事準備三狀主張上開施工價值應加計鑑定時漏列之拆除費用 295,900元云云（見本院卷㈡第149頁）。

惟查，系爭鑑定報告3-8鑑定調查說明部分已記載：工程名稱：拆除工程；

原有報價： 289,400元；

施工現況：已完工；

已完成部分之價值： 289,400元，有系爭鑑定報告附卷可參（見本院卷㈠第 103頁），原告既未說明其主張應加計之拆除費用 295,900元與系爭鑑定報告已採計之拆除工程費用 289,400元是否為同一工程費用，更未提出相關單據舉證以實其說，是前揭主張，要屬無據。

是以系爭契約終止前已完成部分之施工價值 4,452,488元，並以系爭契約約定原告得請求之工程管理費 8％計算，原告於系爭契約終止前之已完成監造部分之報酬為356,199元（計算式：4,452,488元×8%＝ 356,199元，元以下四捨五入），扣除被告已給付原告之工程管理費64,000元及原告因系爭工程未完工同意給付被告之旅館住宿費用75,000元，系爭契約終止前已完成工作之報酬應為217,199元（計算式：356,199元－64,000元－75,000元＝217,199元），原告依民法第511條但書，請求被告給付原告因系爭契約終止所生損害 217,199元，核屬有據；

至原告逾此範圍之請求，則屬無據。

㈣、被告得否主張因系爭工程遲延完工及施工瑕疵，減少應給付原告之數額？若可，數額為若干？⒈施工遲延部分：查，系爭契約並無施工期限、工程進度之約定，此觀系爭契約自明（見北簡卷第 4頁）。

被告雖主張系爭工程施工期限為105年4月，並提出原告之法定代理人與被告間LINE通訊紀錄為憑（見本院卷㈠第134至137頁），惟參諸前揭通訊紀錄，被告曾於105年4月29日向原告之法定代理人傳送載有：「好的，會延誤到最後完工日期再跟我說」、「我還是預計6/13搬，台北房子我退了」等內容之訊息與原告之法定代理人；

並於於105年6月7日傳送載有：「妳給我完成的日期，其他我來安排」、「是20,23,26？給我個日期」等內容，原告之法定代理人則覆以：「6/27，在你出國期間」等訊息，應屬系爭契約簽立後，被告與原告之法定代理人就系爭工程預計完工日之討論，未足資證明兩造於訂立系爭契約時有履約期限之約定。

況依系爭契約暨所附系爭任務內容（見北簡卷第4、5頁），設計師即原告在工程發包階段，應僅負責「研議廠商施工工期及擬定工程施工進度表」，關於系爭工程施工之期限，應由業主即被告另與承包廠商簽立工程合約，被告於本件訴訟中既未能提出與承包廠商間之工程合約等事證證明系爭工程之施工期限，本院尚難逕以前揭通訊紀錄認定系爭工程定有施工期限，更無從認定有無施工遲延。

從而，被告抗辯系爭工程施工期限為105年4月，既未於該期限前完工，應減少原告之管理費云云，即無可採。

⒉施工瑕疵部分：①按就監造部分而言，依建築師法第18條之規定，建築師責任範圍為：⑴監督營造業依照前條設計之圖說施工；

⑵遵守建築法令所規定監造人應辦事項；

⑶查核建築材料之規格及品質；

⑷其他約定之監造事項。

監造人之責任範圍，原則上僅限於監督是否按設計之圖說施工，及查核建築材料之規格及品質，至於施工過程是否不當，及事後有無定期檢測，非屬監造之責任範圍（最高法院95年度台上字第2551號判決）。

依系爭契約附件之系爭任務內容表，原告於施工階段之具體工作內容為：⑴監造管理各項工程施工進行及設備廠商是否按施工圖說施作；

⑵聯繫廠商進場時機及協助各項工程施工之協調；

⑶配合業主變更局部設計內容修改相關施工圖；

⑷設計圖說之疑問解釋；

⑸協辦工程驗收事項（見北簡卷第 5頁），亦以監督承包廠商按設計圖說施工為主，是原告就系爭工程監造部分，是否應負損害賠償責任，應以其是否履行監督承包廠商按圖施工為主要判斷標準，合先敘明。

②查，依被告提出之系爭鑑定報告，系爭工程15個工程項目中，絕大多數工程項目之施作與設計圖說相符，就已施作完成之工程項目而言，僅第5項鐵件工程有已施工部分與設計圖說不符之情形，系爭鑑定報告認鋼板與牆壁有間隙、踏板與鋼板焊接面積不足，瑕疵減損以完成比例90％，即原有報價70,000元計算，施工完成部分之價值為63,000元，後續修繕費用估計為5,500元，有系爭鑑定報告可稽（見本院卷第103頁；

第111頁；

第127頁），原告依系爭契約既有監督管理廠商按圖施工之責，被告依不完全給付之法律關係，請求就前揭工程所致損害 12,500元（計算式【70,000元-63,000元】＋5,500元＝ 12,500元），自原告之管理費扣除，即屬正當。

至被告抗辯應扣除逾此範圍者，均為單純未施工完成或施工不當之情形，有系爭鑑定報告可參，依前揭說明，並非原告工程管理或監造之責任範圍，此部分之抗辯，要難憑採。

㈤、被告主張抵銷抗辯有無理由？若有理由，可抵銷之數額為若干？原告得向被告請求之數額為若干？⒈被告得主張抵銷之數額為12,500元按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

本件原告得依民法第511條但書規定對被告請求217,199元，被告亦得依民法第227條規定請求原告給付12,500元，兩者均為金錢債務，均因對造主張而屆清償期，與前揭民法抵銷之要件相合，被告依民法第334條第1項規定主張抵銷12,500元，核屬有據。

至逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據。

⒉經被告行使抵銷權後，原告得請求被告給付204,699元原告於系爭契約經被告單方終止後，得請求之損害數額為21 7,199元，業如前述，被告以其得對原告主張不完全給付之損害賠償12,500元抵銷後，被告應給付原告之損害賠償數額為204,699元（計算式：217,199元－12,500元＝204,699元）。

㈥、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

本件起訴狀繕本於 105年12月26日送達被告，有本院送達證書可稽（見本院卷㈠第 9頁），依前開規定，原告自得請求被告給付自該書狀繕本送達翌日即 105年12月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告就系爭契約不完全給付，反訴原告就此得請求反訴被告給付損害賠償等節，為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件就反訴部分應審究者厥為：㈠、系爭契約為委任契約或承攬契約？㈡、反訴被告是否應就系爭工程之遲延及施工瑕疵負損害賠償責任？㈢、反訴原告得否依不完全給付之法律關係請求反訴被告給付？若可，數額為若干？茲析述如后：

㈠、系爭契約為委任契約或承攬契約？系爭契約為承攬契約，理由如前所述。

㈡、反訴被告是否應就系爭工程之遲延及施工瑕疵負損害賠償責任？⒈反訴被告並無控管工程預算之責反訴原告主張反訴被告未盡控管工程預算之責，屬不完全給付（見本院卷㈠第 166頁）。

惟就工程預算部分，稽之系爭契約 A.3條款記載反訴被告之工作內容為「『擬定』工程成本總預算」；

對照就工作內容記載更為具體詳盡之系爭任務內容表，關於設計師即反訴被告之工作內容，均無控管預算或相關內容之記載，反而是業主即反訴原告於初步規劃階段，需負責「工程預算及工程時期計畫」，反訴被告於同階段則負責「規劃設計及繪製相關圖說」，參以「擬定預算」在文義上應係「草擬工程預算」之意，與「控管預算」係「控管定案之工程預算」之意義完全不同，足見前揭系爭契約A.3 條款所載反訴被告負責擬定工程成本總預算，應屬初步規劃階段規劃設計範疇，而非反訴被告於施工階段有控管預算之責。

況兩造並未就系爭工程約定總工程費上限，而係規劃採實做實算計價，故關於系爭工程實際施作所生工程款多寡，與業主之經濟能力息息相關，兩造既未於系爭契約明定委由監造人控管預算，本應由業主即反訴原告基於自身財力就工程預算加以控管，至於具有建築專業之反訴被告，則應依系爭契約之約定，專注於監督承包廠商按圖施工，較為合理。

綜上，反訴被告依系爭契約既無控管預算之責，反訴原告以其未盡控管預算之責主張反訴被告應負不完全給付之損害賠償責任，即屬無據。

⒉系爭工程未約定履約期限，復經反訴原告指示停工，無從認定施工遲延系爭任務內容表雖記載設計師即反訴被告於「施工階段」之工作內容包括「聯繫廠商進場時機及協助各項工程施工之協調（見北簡卷第 5頁），惟反訴原告未能舉證證明系爭工程有履約期限，且反訴原告於本件訴訟前即透過反訴被告指示停工，甚至封閉工地，業如前述。

系爭工程既於施工過程中經反訴原告指示停工，且封閉工地，負責施作之承包廠商自無法繼續施工，縱事後有約定工程項目未施工完成，除有施工進度表等事證佐證施工遲延之具體情形，亦難歸責承包廠商，遑論負責工程管理之反訴被告。

是反訴原告不得逕以本件鑑定時有部分工程項目未完工主張系爭工程有施工遲延情形，其以此主張反訴被告所為工程管理屬不完全給付，要難憑採。

⒊反訴被告就未按圖施工負責，施工不當應由承包廠商負責依系爭契約，設計師即負責系爭工程監造之反訴被告，於施工階段主要職責在於監督承包廠商按圖施工，毋須就施工不當負責，業如前述。

系爭工程經除第5項鐵件工程中，2、3樓樓梯此一工程細項內，有踏板與設計圖說不符之情形，其餘均屬施工瑕疵或未完成施工之情形，業經本院認定如前。

至反訴原告附表二所示各項損害賠償，多屬施工瑕疵或未完成施工所致，反訴原告既未能舉證該等損害賠償係因反訴被告未監督廠商按圖施工或違反系爭契約其他應履行之義務所致，其依不完全給付之法律關係請求反訴被告給付附表二所示之損害，即屬無據。

㈢、反訴原告得否依不完全給付之法律關係請求反訴被告給付？若可，數額為若干？反訴原告依不完全給付之法律關係，得請求反訴被告給付12,500元，業經本院認定如前，惟此部分經反訴原告於本訴部分行使抵銷權後，已無剩餘。

反訴原告依不完全給付之法律關係請求反訴被告給付，洵屬無據。

伍、綜上所述，系爭契約屬承攬契約，原告得請求被告給付終止系爭契約之損害賠償 217,199元，惟因被告得以對原告請求不完全給付之損害賠償之12,500元主張抵銷，故原告僅得請求被告給付 204,699元。

反訴原告主張前揭抵銷後，即不得再請求反訴被告給付損害賠償。

從而，原告依民法第511條規定，請求被告給付204,699元，及自105年12月27日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許；

至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

反訴原告依不完全給付之法律關係，請求被告給付 853,300元，均無理由，應予駁回。

陸、本訴部分所命被告給付之金額未逾 500,000元，本院就原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；

至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

又反訴部分，反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 吳孟竹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 陳怡潔
附表一：
┌─────────────────────────────────────────────────┐
│本訴原告請求部分：                                                                                │
├──┬──────┬──────────┬───────┬────┬──────────┬────┤
│編號│請求項目    │        細目        │金額（新臺幣）│證據頁碼│       備註         │證據頁碼│
│    │            │                    │              │        │                    │        │
├──┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼────┤
│1   │工程管理費  │總工程費為：4,748,38│  240,871元   │本院卷㈠│一、本訴被告認因原告│本院卷㈠│
│    │            │8元；本訴被告已給付 │（計算式：【鑑│第152； │    未完工，故不得請│第38至88│
│    │            │64,000元；被告得抵銷│定施工價值4,45│第198頁 │    求尾款，如認被告│；第98至│
│    │            │之旅館費用75,000元。│2,488元＋漏列 │；本院卷│    需再給付原告工程│ 137頁；│
│    │            │                    │拆除部分295,90│㈡第204 │    管理費，則應為71│本院卷㈡│
│    │            │                    │0元】×8％－64│頁      │    ,056元（計算式：│第157至 │
│    │            │                    │,000元－【2,50│        │    【鑑定施工價值4,│160頁； │
│    │            │                    │0元×30日】＝ │        │    452,488元－後續 │第219至 │
│    │            │                    │240,871元）   │        │    修繕費用232,000 │220頁； │
│    │            │                    │              │        │    元】×8％×40％ │第225頁 │
│    │            │                    │              │        │    ─已給付之64,000│；第323 │
│    │            │                    │              │        │    元＝71,056元。  │至325頁 │
│    │            │                    │              │        │二、主張以因原告遲延│        │
│    │            │                    │              │        │    完工居住旅館費用│        │
│    │            │                    │              │        │    170,000元（計算 │        │
│    │            │                    │              │        │    式：2,500元×68 │        │
│    │            │                    │              │        │    日＝170,000元） │        │
│    │            │                    │              │        │    抵銷。          │        │
│    │            │                    │              │        │三、被告否認有漏列拆│        │
│    │            │                    │              │        │    除部分之295,900 │        │
│    │            │                    │              │        │    元。            │        │
│    │            │                    │              │        │四、另被告主張以反訴│        │
│    │            │                    │              │        │    請求之損害賠償  │        │
│    │            │                    │              │        │    853,300元抵銷。 │        │
├──┴──────┴──────────┼───────┴────┴──────────┴────┤
│合計                                    │240,871元                                               │
└────────────────────┴────────────────────────────┘
附表二：
┌─────────────────────────────────────────────────┐
│反訴原告請求部分：                                                                                │
├──┬──────┬──────────┬───────┬────┬──────────┬────┤
│編號│請求項目    │       細目         │金額（新臺幣）│證據頁碼│        備註        │證據頁碼│
│    │            │                    │              │        │                    │        │
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│1   │損害賠償    │一、另行雇工完成、修│  853,300元   │本院卷㈠│一、反訴被告認反訴原│本院卷㈠│
│    │            │    繕工程項目，有單│（計算式：620,│第166至 │    告應依承攬關係向│第198至 │
│    │            │    據之總額為595,10│965元－25,865 │ 167頁；│    承包廠商請求，且│199頁； │
│    │            │    0元；應完成之廚 │元＋258,200元 │第89頁；│    認廚具為反訴原告│本院卷㈡│
│    │            │    具工程，反訴被告│ ＝853,300元）│第 174至│    向廠商直接下定，│第334至 │
│    │            │    未給付，致反訴原│              │ 186頁；│    斯時即知廚具價格│337頁   │
│    │            │    告需再補足廠商  │              │本院卷㈡│    ，非額外支出。  │        │
│    │            │    258,200元。     │              │第160頁 │二、如認反訴被告應就│        │
│    │            │二、另行雇工請求項目│              │；第220 │    反訴原告受有之損│        │
│    │            │    如下：          │              │至227頁 │    害負賠償責任，應│        │
│    │            │㈠2、3、4樓防颱窗   │              │；第237 │    僅需負7.4％之責 │        │
│    │            │  38,200元          │              │頁；第  │    任（被告所得為總│        │
│    │            │㈡1樓泥作拆除、鐵捲 │              │245至321│    工程8％，廠商所 │        │
│    │            │  門、樓梯、清運213,│              │頁；第36│    得為總工程費100 │        │
│    │            │  000元（計算式：50,│              │1至363頁│    ％，計算式：8÷ │        │
│    │            │  000元＋50,000元＋ │              │        │    108×100％＝7.4 │        │
│    │            │  50,000元＋63,000元│              │        │    ％）            │        │
│    │            │  ＝213,000元）     │              │        │三、系爭工程未包含㈠│        │
│    │            │㈢鄰居遮陽工程損害賠│              │        │    部分，㈢之部分應│        │
│    │            │  償                │              │        │    由造成損害之吊車│        │
│    │            │  10,000元          │              │        │    廠商賠償，㈤依鑑│        │
│    │            │㈣全棟泥作修繕      │              │        │    定報告已100％完 │        │
│    │            │  150,600元（計算式 │              │        │    工，㈥、㈧部分均│        │
│    │            │  ：52,710元＋52,710│              │        │    應由反訴原告自行│        │
│    │            │  元＋37,650元＋7,53│              │        │    購買，再交由廠商│        │
│    │            │  0元＝150,600元）  │              │        │    安裝，且㈠、㈡、│        │
│    │            │㈤冷氣裝修          │              │        │    ㈣、㈤、㈦、㈧、│        │
│    │            │  88,000元（計算式：│              │        │    ㈨、㈩、部分，│        │
│    │            │  38,000元＋50,000元│              │        │    反訴原告皆未請求│        │
│    │            │  ＝88,000元）      │              │        │    承攬人修補，故請│        │
│    │            │㈥壁爐修繕、退貨    │              │        │    求自行修繕之費用│        │
│    │            │  52,000元（計算式：│              │        │    無理由。        │        │
│    │            │  2,000元＋50,000元 │              │        │                    │        │
│    │            │  ＝52,000元）      │              │        │                    │        │
│    │            │㈦全棟水電修繕      │              │        │                    │        │
│    │            │  19,000元          │              │        │                    │        │
│    │            │㈧234樓欄杆、5明鏡  │              │        │                    │        │
│    │            │  17,500元（計算式：│              │        │                    │        │
│    │            │  9,000元＋8,500元＝│              │        │                    │        │
│    │            │  17,500元）        │              │        │                    │        │
│    │            │㈨2、3樓欄杆加強、4 │              │        │                    │        │
│    │            │  樓戶外欄杆防颱加強│              │        │                    │        │
│    │            │  6,800元           │              │        │                    │        │
│    │            │三、另行雇工未請求項│              │        │                    │        │
│    │            │    目如下：        │              │        │                    │        │
│    │            │㈩4樓屋頂額外修繕費 │              │        │                    │        │
│    │            │  用                │              │        │                    │        │
│    │            │  103,000元         │              │        │                    │        │
│    │            │漏水額外修繕費用  │              │        │                    │        │
│    │            │  43,000元（計算式：│              │        │                    │        │
│    │            │  17,500元＋19,500元│              │        │                    │        │
│    │            │  ＋6,000元＝43,000 │              │        │                    │        │
│    │            │  元）              │              │        │                    │        │
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│合計                                    │853,300元                                               │
└────────────────────┴────────────────────────────┘