羅東簡易庭民事-LTEV,112,羅小,91,20230921,2

臺灣宜蘭地方法院民事小額判決
112年度羅小字第91號
原 告
即反訴被告 常愛莉
被告兼下1人
訴訟代理人 許木良
被 告
即反訴原告 陳清容

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國112年9月1日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告許木良應給付原告常愛莉新臺幣23,600元。
訴訟費用新臺幣1,614元應由被告許木良負擔。
反訴原告陳清容之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣2,228元元由反訴原告陳清容負擔。
本判決第1項得假執行；
但被告許木良如以新臺幣23,600元為原告常愛莉預供擔保，得免為假執行。

事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」
，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。
又「被告有2人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即複數被告之主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。
苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許。」
（最高法院98年台抗字第45號裁定參照）。
是主觀預備合併是否屬合法之訴之合併形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無礙對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時應認為合法。
經查，原告本件起訴原係請求被告許木良應給付原告新臺幣（下同）29,500元（見本院卷第13頁），嗣於民國112年3月24日言詞辯論時減縮請求為被告許木良應給付原告23,600元（見本院卷第53頁）。
其後，因被告許木良辯稱宜蘭縣○○鎮○○路0○00號5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之登記所有權人實為其配偶即被告陳清容，原告即於112年4月28日言詞辯論時撤回對被告許木良之起訴，並同時追加陳清容為被告（見本院卷第80頁）。
又被告陳清容雖為系爭5樓房屋所有權人，然參與修繕漏水費用分攤協議之人實為被告許木良（詳見後述），原告復追加許木良為先位被告，陳清容則列為備位被告，並變更聲明為：㈠先位聲明：被告許木良應給付原告23,600元；
㈡備位聲明：被告陳清容應給付原告23,600元等情（見本院卷第438頁）。
經核，原告上開訴之聲明之變更係減縮應受判決事項，且其主張之主觀預備合併之訴，先位與備位部分請求之基礎事實同一，均源自其所有坐落門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路0○00號2、3樓房屋（下稱系爭2、3樓房屋）與系爭5樓房屋所屬同棟公寓之共用屋頂、女兒牆漏水修繕之事實，原告得因先位或備位之訴任一勝訴即達其訴訟目的，先、備位之訴之證據資料均得相互援用而具共通性，不致遲滯訴訟程序之進行。
而被告許木良雖於程序上表示其不同意追加為先位被告（見本院卷第439頁），惟原告原起訴即列許木良為被告，其亦因擔任被告陳清容之訴訟代理人而自始參與本件訴訟、進行本件言詞辯論，已對其程序權予以保障，揆諸前揭說明，此應無礙被告許木良、陳清容之防禦，亦無使備位被告之陳清容之訴訟地位不安定之情形，是為避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，本件原告以主觀預備合併方式提起本訴，應屬合法。
二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」
；
「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」
，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。
又「所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。」
（最高法院91年度台上字第262號民事裁判參照）。
查本件原告起訴主張其與被告陳清容均屬同棟公寓之住戶，因該公寓共用屋頂、女兒牆有漏水之情，經原告委由訴外人即證人簡偉智承攬施作漏水修繕工程（下稱系爭工程），並支付系爭工程之全部費用，故請求被告陳清容應共同分擔費用。
被告陳清容則主張原告在施作系爭工程期間，於111年12月4日擅自清除公寓屋頂構造之原有防水及隔熱設備，致被告陳清容所有之系爭5樓房屋淹水無法居住使用，故提起反訴請求原告應負侵權行為損害賠償之責。
核其反訴與本訴之標的均係基於同棟公寓屋頂漏水修繕所生爭議，有相牽連之關係，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，反訴原告所提反訴，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、本訴部分：
㈠原告主張：伊為系爭2、3樓房屋之所有權人，被告陳清容為系爭5樓房屋之所有權人，被告許木良則為被告陳清容之配偶，門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路0○00號（下稱系爭1樓房屋）係訴外人翁正宏所有，另宜蘭縣○○鎮○○路0○00號4樓（下稱系爭4樓房屋）為訴外人陳哲偉所有。
而系爭1至5樓房屋均為同棟公寓之上、下樓層（下合稱系爭公寓）。
因系爭公寓共用屋頂、女兒牆有漏水之情，原告在徵得系爭1、4樓房屋所有權人以及被告許木良之同意，達成依系爭公寓樓層數均攤各1/5（原告係系爭2、3樓房屋之所有權人，故應分攤2/5）之漏水修繕費用之協議（下稱系爭協議）後，即由其委請簡偉智承攬系爭工程，原告並已支付修繕費用118,000元予簡偉智。
詎系爭工程施作完畢後，被告許木良竟拒絕依系爭協議分攤系爭工程費用。
為此，爰先位之訴依系爭協議請求被告許木良分攤系爭工程費用118,000元之1/5即23,600元，備位之訴則依公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第820條第5項、第822條第1、2項之規定，擇一請求被告陳清容應分攤系爭工程費用等語。
並聲明：如程序事項變更後聲明所示。
㈡被告則以：系爭公寓所屬之「港都新城社區」（下稱系爭社區）共有95戶，系爭公寓屋頂、女兒牆屬系爭社區共用通道及共通防火通道，應為系爭社區全部住戶共有，不得約定為專有部分，如有修繕之必要，亦應經系爭社區區分所有權人會議之決議始得為之，並應由系爭社區全體住戶分攤費用，原告起訴不適格。
況原告委請施作系爭工程之簡偉智並無土木包工業登記證書，亦無加入土木包工業公會證書，其不得為系爭公寓屋頂防水工程營業，原告起訴亦違背民法第71、72條、公寓大廈管理條例第7條第2款、第10條第2項、第11條第1項之規定而當然無效。
又簡偉智施工完迄，且經原告於112年1月4日驗收後，即發生施工成品爆裂之情事，甚而致被告所有之系爭5樓房屋發生漏水，且簡偉智並未依估價單所示內容施作防水底漆、PU防水漆等項目，施工成品又夾雜灰塵及雜物，其施工顯有不實，原告與簡偉智顯係假驗收真詐財。
而被告許木良雖可代理陳清容處理系爭5樓房屋漏水修繕事宜，惟被告許木良並未同意系爭協議，亦未代理被告陳清容同意系爭協議等語為辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈢本院得心證之理由：
⒈按「當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。
倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。」
（最高法院86年度台上字第16號民事裁判參照）。
經查，本件原告主張其為系爭2、3樓房屋之所有權人，系爭公寓共用屋頂、女兒牆因年久失修漏水，經其與系爭1、4樓房屋所有權人翁正宏、陳哲偉、系爭5樓房屋所有權人之配偶即被告許木良達成5個樓層均攤修繕費用之系爭協議，而由其委請簡偉智修繕，故依系爭協議請求被告許木良共同分攤修繕費用，原告主張其為本件訴訟標的法律關係之權利主體，及主張被告許木良為訴訟標的法律關係之義務主體，揆諸前揭說明，其當事人即為適格，被告許木良辯稱原告起訴不適格，顯有誤會。
⒉次按，「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」
，民法第153條第1項定有明文。
又「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」
（最高法院99年度台上字第1790號民事判決參照）；
「當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷。」
（最高法院96年度台上字第2720號民事裁判）；
「當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。」
（最高法院103年度台上字第1610號民事裁判參照）；
又「基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。
又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減。」
（最高法院111年度台上字第738號民事裁判參照）。
⒊經查，原告主張其為系爭2、3樓房屋所有權人，系爭5樓房屋所有權人為被告陳清容，被告許木良則為被告陳清容之配偶、系爭4樓房屋為翁正宏所有，系爭4樓房屋則為陳哲偉所有，而系爭1至5樓房屋均為同棟公寓之上、下樓層，因系爭公寓共用屋頂、女兒牆有漏水之情，經其徵得系爭1、4樓房屋所有權人及被告許木良之同意，達成依系爭公寓樓層數各分攤1/5修繕費用之系爭協議後，即由其委請簡偉智承攬系爭工程，其並已支付系爭工程全部費用118,000元，然被告許木良迄未依系爭協議分攤1/5之費用等情，業據其提出房屋漏水評估表、照片、估價單、保固防水切結書、系爭2、3樓房屋建物登記第一類謄本、系爭1、4、5樓房屋建物登記第二類謄本、房屋修繕證明書、原告與被告許木良間之簡訊對話、原告與證人簡偉智間、原告與系爭3樓住戶間、證人簡偉智與被告許木良間之通訊軟體LINE對話紀錄等件為憑（見本院卷第15至37頁、第55頁、第85至97頁、第141至165頁、第167至175頁、第247至257頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所回函檢附之系爭公寓1至5樓建物登記公務用謄本（見本院卷第101至117頁）附卷可佐。
⒋參以證人簡偉智提出其與原告間、其與被告許木良間、其與系爭5樓房屋租客間之通訊軟體LINE對話紀錄、照片等件（見本院卷第291至393頁），亦核與證人簡偉智於本院具結證稱略以：伊施作系爭公寓漏水修繕過程中，有與系爭公寓1至5樓房屋之全體住戶聯繫，其等均知悉系爭工程，伊有請原告把住戶約出來，當面講清楚，系爭5樓房屋部分是在社區外面另外與被告許木良說明，被告許木良有問伊可保固幾年，伊表示說5年，被告許木良要求20年，伊回應房屋保固也沒有20年，伊告知如做好後5年內房屋有漏水問題，伊都可以免費處理；
房屋漏水評估表是伊出具的，因系爭公寓與前面的房屋並非一同興建，房屋間有伸縮縫，所以會導致從伸縮縫中漏水到系爭公寓之承重外牆，再滲入各戶中，另外屋頂部分就是系爭公寓共用部分，伊僅承攬屋頂、伸縮縫之承重外牆，沒有包含建物內部，估價單亦係伊開立，後續有收到118,000元工程款，是由原告支付，伊估價單上所列之各工項均已施作，伊施作每一項都會用通訊軟體LINE跟原告說明，驗收亦是原告驗收，保固防水切結書確為伊出具，被告許木良在修繕期間並未與伊聯繫，伊於111年12月間修繕完要進入系爭5樓房屋內確認裡面狀況，然被告許木良之租戶表示被告許木良不同意，直至112年2月6日被告許木良向伊表示房屋有漏水，伊有與被告許木良約定時間處理漏水，後來112年2月25日伊有上傳系爭5樓房屋內施作之照片，伊認為是屋頂漏水衍生的問題，應列入保固內，至防水底漆是水性透明，施作完後呈現透明色，無法看出來，漏水修繕工項順序是纖維彈泥先補縫，水性防水底漆第一層1：1加水讓底漆滲入原本水泥建物及纖維彈泥中，第二漆1：2，第三層用原漆不加水，防水底漆共施作3層，3層做完後做PU層，PU層也有3道工法，女兒牆水泥補縫是另外幫系爭公寓施作，因為女兒牆是破裂，如不一併施作無法做全面防水，伊確實都有按上開方式施作，也有照片；
系爭5樓房屋內未施工照片是伊在施工第1天拍攝，伊第1天施工時遭系爭5樓房屋租客阻止，其表示未經其同意不得施工，伊請其跟系爭5樓房東聯絡，伊有經過租客同意後進入系爭5樓房屋，當時被告許木良還未跟租客說不同意伊進去，從伊跟原告於111年12月11日通訊軟體LINE對話記錄亦可見等語（見本院卷第128至131頁、第279頁），互核證人簡偉智上開證述之情節，與其所提出之與原告間、與被告許木良間、與系爭5樓房屋租客間之通訊軟體LINE對話紀錄、照片大致相符，且被告許木良亦曾在臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第1427號詐欺刑事案件（下稱系爭詐欺案件）中，於112年3月8日偵查詢問中訴訟外自認略以：其確實有同意原告在系爭公寓屋頂施作防水等語（見臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第1427號，下稱偵字卷，第46頁），此經本院調閱前揭偵字卷核閱無訛，且業經本院勘驗前揭偵查詢問錄音光碟，並製作勘驗筆錄（見本院卷第431至437頁）附卷可稽，而被告許木良於本院言詞辯論時已自認其並未代理被告陳清容同意系爭協議（見本院卷第438頁），足見被告許木良係以其個人名義同意系爭協議，是堪信原告主張其與系爭1、4樓房屋所有權人及被告許木良達成依系爭公寓樓層數均攤系爭工程費用各1/5之系爭協議，後續由其委請證人簡偉智承攬系爭工程，其已支付證人簡偉智系爭工程全部費用118,000元乙節，應屬可採，是依上開說明，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，被告許木良自不能於事後反悔而拒絕給付，被告許木良即應依系爭協議共同與系爭公寓其他樓層所有權人，共同分攤系爭工程費用118,000元之1/5即23,600元予原告。
⒌至被告許木良辯稱其並未與原告達成系爭協議，且依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷其在系爭詐欺案件中之自認等語。
惟按，當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，雖可為本案認定事實之根據，然不可與民事訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，被告許木良於系爭刑事詐欺案件所為前開陳述，就本件訴訟而言，仍屬訴訟外自認，並無民事訴訟法第279條第3項撤銷自認要件之適用。
再者，觀諸被告許木良與原告間之簡訊對話紀錄可見，被告許木良於111年11月16日向原告表示：「好好做我會感謝，我會付錢，還會幫你找其他的人付錢」等語；
原告於111年12月22日向被告許木良表示：「今天工程驗收，要付剩餘的款，等一下一點看你有沒有空到頂樓。
防水保固書今天也會拿給我，你看到時候要影印一本給你嗎？」；
被告許木良稱：「多餘不用，等下大雨一試就知」；
原告稱：「那我先跟防水師傅講，剩餘的款項記得到時候給人家」等語（見本院卷第147頁、第151頁），足見被告許木良確有與原告達成分攤系爭工程款之系爭協議。
而據被告許木良提出其與證人簡偉智間之通訊軟體LINE對話紀錄稱；
「屋頂爆列（按應為裂）21個洞請著手不再淹水」等語（見本院卷第238頁），以及證人簡偉智提出其與被告許木良間之通訊軟體LINE對話紀錄，被告許木良多次請證人簡偉智勘查修復系爭公寓屋頂漏水（見本院卷第369至375頁），益徵被告許木良對於原告委請證人簡偉智施作系爭工程，且後續由證人簡偉智提供保固，亦知之甚詳，其始在系爭公寓屋頂一有發生漏水時，即立即請求證人簡偉智協助處理。
況被告許木良辯稱其撤銷自認，現並改稱其未與原告達成系爭協議，惟被告許木良否認前開事實，即應由被告許木良提出相當之反證，被告許木良迄於本件言詞辯論終結前並未提出任何反證證明其於訴訟外自認有何與事實不符之處或已得原告同意，顯未善盡舉證責任，所辯自無可採。
⒍被告許木良復辯稱證人簡偉智未加入土木包商，違反土木包工業管理辦法第4條之規定，是原告與證人簡偉智間之承攬關係違反民法第71條之規定而屬無效。
惟查，土木包工業管理辦法早於95年12月12日業經廢止，為本院職務上所知悉，是縱證人簡偉智未加入土木包工業公會，亦難認有何違反強制規定或公序良俗可言。
況法律規範所「不得」為之行為，有所謂取締規定與效力規定之區別，所謂取締規定僅主管機關得依法裁罰之行政處分，非謂該等法律行為即屬無效，土木包工業管理辦法第4條規定土木包工業未加入公會，不得營業，核其規範性質係屬取締規定，對於違規未加入公會之土木包工業承攬工程科以如停業等之行政處罰，不得據此即謂原告委請證人簡偉智承攬系爭工程之契約無效。
⒎被告許木良又辯稱原告請求違反公寓大廈管理條例第7條第2款、第10條第2項、第11條第1項之規定，而當然無效。
惟原告對被告許木良提起本件訴訟係依據系爭協議，系爭協議亦僅有約定系爭公寓屋頂修繕費用依樓層數均攤即各1/5，並無將共用部分約定供做專有部分之情形。
而公寓大廈管理條例第10條第2項固規定「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之」；
同條例第11條第1項則規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」
，惟系爭公寓係於78年3月7日建築完成，顯在84年6月28日新公布施行之公寓大廈管理條例之前，且系爭公寓所屬系爭社區並無規約，亦未成立管理委員會，此為兩造所未爭執（見本院卷第126頁），是否適用前揭公寓大廈管理條例之規定，已有疑義。
且前開公寓大廈管理條例之規定乃係針對公寓大廈之共用部分關於行政管理等事項，賦予管理委員會相關權限之規定，並避免部分區分所有權人在未經其他區分所有權人同意下擅自、任意就共用部分施以重大修繕，再向其他區分所有權人強取費用之情形，並非限制各區分所有權人之權利行使，且公寓大廈管理條例第10條第2項揭示以「共有之應有部分比例分擔原則」，於該條後段「其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」
規範得由區分所有權人會議或規約另行規定，排除依應有部分比例分擔原則，顯見該條之應有部分比例分擔原則，亦非強行規定，倘部分區分所有權人、或非區分所有權人，自願支付共用部分之修繕費用，自無不可。
而本件係由原告與系爭1、4樓及被告許木良達成系爭協議，自願分攤系爭公寓屋頂、女兒牆漏水修繕費用，原告並非請求無意願修繕系爭公寓屋頂之系爭社區其他區分所有權人依應有部分比例共同分擔費用，是本於私法自治、契約自由原則，系爭協議乃屬有效並應予以尊重，則原告本於與被告許木良間有效之系爭協議，請求被告許木良分攤系爭工程費用之1/5，於法有據，被告許木良以原告向其請求分攤費用，違反前開公寓大廈管理條例之規定，而屬無效乙節，委無可採。
⒏被告許木良再辯稱證人簡偉智未依估價單內容施作系爭工程，有施工不實有瑕疵，原告假驗收真詐財有違公序良俗，依民法第72條規定，應屬無效等語。
惟查，被告許木良僅與原告達成分攤漏水修繕費用之系爭協議，後續係由原告委請證人簡偉智承攬系爭工程，被告許木良並非該承攬契約之當事人，是縱認系爭工程有瑕疵，亦屬證人簡偉智對原告有承攬瑕疵擔保之爭議，非被告許木良得以據為拒絕依系爭協議履行之理由。
況證人簡偉智在施作系爭工程時，已逐一在施作過程中拍攝照片向原告回報，此有原告與證人簡偉智間之通訊軟體LINE對話紀錄暨照片在卷可稽（見本院卷第291至367頁），並有系爭1、4樓房屋所有權人即翁心宏、陳哲偉出具之房屋修繕證明書附卷可查（見本院卷第141頁），堪認系爭工程確已依估價單上所示工項完成。
被告許木良辯稱原告假驗收真詐財違反公序良俗乙節，並無足採。
⒐從而，原告於系爭工程完工後，既已支付證人簡偉智修繕費用118,000元，則其依系爭協議，請求被告許木良負擔系爭工程費用之1/5即23,600元，即屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，原告依系爭協議，先位請求被告許木良分攤修繕費用23,600元，為有理由，應予准許。
又原告先位之訴既有理由，則備位之訴就被告陳清容部分即無再予審酌之必要，附此敘明。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均於本訴判決結果不生影響，爰不逐一論述。
至被告許木良請求囑託宜蘭縣政府消防局蘇澳分隊勘查系爭公寓，並調閱系爭公寓建照執照，以確認系爭公寓屋頂是否為系爭社區之共同通道消防及防火通道，及請求由宜蘭縣土木包工業商業公會鑑定證人簡偉智不能施作系爭工程，暨向宜蘭縣蘇澳鎮公所環保局調閱查緝紀錄，請求本院至現場勘驗，及將證人簡偉智施作成果送交專業單位勘鑑定證人簡偉智有無依據估價單所述工法施作等，因被告許木良確與原告達成系爭協議，且原告於系爭工程完工後，業已支付證人簡偉智系爭工程之全部費用，業經本院認定如前，是被告許木良前揭證據調查之聲請，核均無調查之必要，併此說明。
至被告許木良於112年9月5日遞送本院之民事補正狀，係於本件言詞辯論終結後始行提出，依法本院不予審酌，併予敘明之。
㈥本件係就民事訴訟法第436之8條第1項訴訟適用小額訴訟程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436之20條規定，應依職權宣告假執行；
並依同法第436條之23準用第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，本院爰依職權酌定相當擔保金額宣告被告許木良為原告預供擔保後，得免為假執行。
㈦訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
職權確定本件訴訟費用額為1,614元（第一審裁判費1,000及證人日旅費614元），應由被告許木良負擔。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張：系爭公寓屋頂經反訴原告陳清容常年維護，並不漏水，然反訴被告為阻止自己所有之系爭2、3樓房屋漏水，竟於111年12月4日擅自清除系爭公寓屋頂原有之防水及隔熱設備，破壞屋頂隔熱設備，又不施以臨時防水設施，致系爭5樓房屋淹水不能居住，屋內牆板油漆剝落、發霉受損，經反訴原告之訴訟代理人許木良以簡訊通知，並報警處理，反訴被告均不予理會。
反訴原告之訴訟代理人許木良代理反訴原告陳清容支付安置費予系爭5樓租戶，並由反訴原告之訴訟代理人許木良重新施作系爭5樓房屋內牆面油漆，且預計重新施作系爭公寓屋頂隔熱構造，故反訴原告陳清容受有如附表一「項目」欄所示損害，爰依民法第184條第1項前段之規定，請求反訴被告應賠償之如附表「請求金額」欄所示之金額等語。
並聲明：反訴被告應給付反訴原告陳清容93,372元，並自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡反訴被告則以：伊在系爭工程完工後有與系爭5樓房屋之租戶溝通要進入屋內查看防水有無做好，惟其等拒絕伊或證人簡偉智進入系爭5樓房屋確認，所以伊無法確認反訴原告所主張之損害內容是否為真。
再者，伊係因系爭公寓屋頂漏水而尋求證人簡偉智承攬系爭工程，伊對簡偉智並無指揮監督之權，且系爭5樓房屋牆壁於施作系爭工程前，早因系爭公寓屋頂滲漏水而油漆剝落，反訴原告陳清容所提損害與伊無關等語為辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
㈢本院得心證之理由：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」
；
「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。
但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」
，民法第184條第1項前段、第189條分別定有明文。
此乃因承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，自不能課予防範承攬人執行承攬事項不法侵害他人權利之擔保責任。
又所謂「定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；
而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。」
（最高法院86年度台上字第2320號裁判意指參照）。
而「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」
（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨參照）。
再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」
（最高法院108年度台上字第129號裁判意旨參照)。
⒉反訴原告主張反訴被告於111年12月4日擅自清除系爭公寓屋頂原有之防水及隔熱設備，破壞屋頂隔熱設備，又不施以臨時防水設施，致系爭5樓房屋淹水不能居住，屋內牆板油漆剝落、發霉受損等節，固據其提出簽收單、估價單及照片為憑（見本院卷第213至221頁）。
反訴被告則以前詞置辯。
經查，據證人簡偉智於本院具結證稱略以：伊係按照伊專業判斷施作等語（見本院卷第279頁），互核與反訴被告所述情節大致相符，足見反訴被告委請證人簡偉智施作系爭工程，乃約定證人簡偉智為反訴被告完成一定之工作（即系爭工程之施工)，反訴被告依約給付一定之報酬，則雙方間之法律關係應為承攬契約，是反訴被告為系爭工程之定作人，而證人簡偉智係本於承攬人地位施作系爭工程，有其獨立自主之地位，除反訴被告就系爭工程之定作或指示有過失，應依民法第189條但書規定，就證人簡偉智之行為所生結果負損害賠償責任外，不問證人簡偉智之行為是否已成立第184條第1項所定侵權行為，均難令反訴被告就證人簡偉智之行為結果負其責任，且反訴原告對於反訴被告有民法第189條但書規定之定作或指示上之過失等此有利於自己之事實，亦應負舉證責任。
惟觀諸反訴被告與證人簡偉智間之通訊軟體LINE對話紀錄，反訴被告在系爭工程施工過程中，除要求證人簡偉智應拍攝施工前、後之照片之外，並定期督促證人簡偉智施工進度，並提醒證人簡偉智在施工完成後告知系爭5樓房屋之租戶，如有發生滲漏水情形，要提前告知，以利證人簡偉智加強（見本院卷第291至367頁），足見反訴被告已善盡其定作人對於承攬人所能行使之承攬契約上之權利，及身為業主之職責，反訴被告已有適當作為，難認有何定作或指示之故意或過失，亦難認有何怠於監督之情形。
從而，反訴原告復未能對反訴被告就系爭工程之定作，有何故意或過失，或因系爭工程之施工對於證人簡偉智曾為任何指示，且該指示有何故意或過失等情，再積極舉證以實其說，所為主張自難信為真實，是縱證人簡偉智於施作系爭工程確有造成反訴原告之損害，反訴被告對於證人簡偉智因執行承攬事項致反訴原告所有之系爭5樓房屋受損乙節，不負損害賠償責任，反訴原告主張依民法第184條第1項前段之規定，反訴被告應負損害賠償責任，自無依據。
⒊從而，反訴原告所提前揭證據均不足證明反訴被告就系爭工程之定作，有何故意或過失，或就系爭工程施工對於證人簡偉智曾為任何指示，且該指示有何故意或過失，而致反訴原告受有不法侵害之情，其主張依民法第184條第1項前段規定之故意、過失不法侵權行為之規定，請求反訴被告賠償如附表所示之損害，即屬無據，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均於反訴之判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
㈤訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
依職權確定反訴之訴訟費用額為2,228元（即第一審裁判費1,000元、證人日旅費1,228元），由反訴原告負擔。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
羅東簡易庭 法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 廖文瑜

附表：反訴原告請求反訴被告之金額及項目（單位：新臺幣）編號 項目 請求金額 1 租戶安置費 20,000元 2 系爭5樓房屋牆板油漆費用 47,000元 3 系爭公寓屋頂隔熱構造修復費用 26,732元 合計 93,732元