羅東簡易庭民事-LTEV,107,羅簡,160,20190315,2

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 107年度羅簡字第160號
原 告 邱麗珠

訴訟代理人 陳純仁律師
被 告 陳義藤
法定代理人 鍾秋
訴訟代理人 陳鴻飛律師
上列當事人間請求設定地上權登記事件，本院於中華民國108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。

本件原告訴請確認其對被告所有、如附表二所示之土地（下稱系爭土地）之地上權存在，為被告所否認，顯然兩造就該地上權存在與否發生爭執，原告主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，而該不安之狀態，能以確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。

二、本件原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：緣原告取得對訴外人即如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）之原所有人陳印清之債權憑證，並於民國88年 2月21日經由本院民事執行處公開拍賣程序，拍賣時，無人提出異議，足認陳印清有權使用系爭不動產，經本院公告程序及本院民事執行處宜院生民執92執溫字第5781號函取得系爭不動產之所有權。

原告自斯時起，對系爭不動產之所有權及其基地有占有權源，原告亦無任何懷疑，原告占有之始為善意並無過失，且原告以行使地上權之意思和平繼續公然占有上開土地，並以在其上有建築物為目的，而使用系爭土地，迄今已逾10年，期間並無人主張權利，縱系爭不動產經被告以非合法行為拆除，依民法第100條、第101條第1項、第102條、第102條第3項之規定，系爭不動產應視為繼續存在，故原告自得依民法第770條、第772條、第841之1條及類推適用同法第838條之1之規定，請求登記為地上權人等語，並聲明：確認原告就其所有之系爭不動產，就其坐落被告所有系爭土地範圍內之地上權（下稱系爭地上權）存在，被告並應將系爭地上權設定予原告。

二、被告則以：被告以本院86年度訴字第43號請求返還土地之起訴時間早於原告稱取得系爭不動產之時間，故既判力及於原告。

又系爭土地為訴外人陳印清之父陳朝松所建築之違章建築，非訴外人陳印清所建築，原告以陳印清為債務人，查封陳朝松之建物，依民法第118條規定，原告並未取得建物權利。

且原告主張取得訴外人陳印清房屋為鐵架鐵皮頂儲藏室（下稱系爭儲藏室），系爭儲藏室之地址為宜蘭縣○○鄉○○路000○0號（下稱系爭175之2號房屋），復變更為宜蘭縣○○鄉○○路0段 00號（下稱系爭28號房屋），非原告主張之 2個門牌號碼，原告所持權利移轉證書（下稱系爭權利移轉證書）記載原告取得之房屋為宜蘭縣○○鄉○○路000○0號（下稱系爭175之1號房屋），並無系爭175之2號房屋，又系爭權利移轉證書所載建築材料與事實不合外，本院86年度執字第1563號卷未有債務人之送達證書及公告。

且依民法第757條規定之物權法定主義，原告不得類推適用同法第838條之1，再依第838條之1第2項規定，因系爭儲藏室於107年7月12日依本院102年度司執字第21379號強制執行程序業已拆除，原告亦不得主張登記地上權，又原告以參加人身分參與訴外人陳建舜與被告間本院 104年度訴字第70號債務人異議之訴事件、臺灣高等法院105年度上易字第285號事件（上2事件，以下合稱系爭事件），訴外人陳建舜主張繼承取得系爭28號房屋所有權，並繼受其父陳朝松對系爭土地之使用權，，原告於系爭事件亦以參加人身分參與言詞辯論，系爭事件之判決效力應及於原告，原告就系爭 28號房屋無任何權利，且就系爭土地亦無使用權。

原告曾以104年度羅簡字第30號提起第三人異議之訴，不符合和平公然占有之要件，亦證明原告於執行事件已知此事等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點及論述：原告主張系爭建物為其所有，業據其提出本院債權憑證、本院民事執行處93年3月4日宜院生民執92執溫字第5781號函、房屋稅繳款書及系爭建物照片等件為證（見 107年度補字第87號卷【下稱補字卷】第5至8頁；

本院卷38至40頁），且有宜蘭縣政府財政稅務局107年8月28日宜財稅羅字第1070164194號函所附房屋稅籍證明書、系爭權利移轉證書可憑（見本院卷第33、34頁；

130頁），且有本院91年度羅簡字第233號判決（下稱系爭判決）可佐（見104年度羅簡字第30號卷第14至16頁）可參，且被告亦不爭執附表一編號2所示建物為原告所有，堪信系爭不動產均為原告所有。

惟原告主張因時效就系爭不動產坐落之系爭土地取得地上權，訴請確認系爭地上權存在等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本院應審究之事項厥為：㈠、原告是否因時效取得地上權之登記請求權？㈡、原告主張類推適用民法第838條之1規定，取得法定地上權，有無理由？茲析述如后：

㈠、原告是否因時效取得地上權之登記請求權？按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；

以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；

前揭規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。

於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第770條、第772條分別定有明文。

次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院著有64年台上字第2552號判例可資參照。

又占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。

此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院86年度台上字第 619號判決）。

查，原告前於另案本院 104年度羅簡字第30號第三人異議之訴事件（下稱系爭另案）中主張系爭175之2號房屋與系爭土地間有租賃關係，經調取系爭另案卷宗確認，且有系爭另案判決影本可資參照（見本院卷第 106頁），況原告於本件審理中始終未提出已就系爭土地向地政機關申請為地上權登記之相關事證，亦未能提出其他事證舉證係以行使地上權之意思而占用系爭土地，益徵原告非以行使地上權之意思而占有系爭土地，而與時效取得地上權之主觀要件不符，是原告主張依民法第772條準用第770條，因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，洵屬無據。

㈡、原告主張類推適用民法第838條之1規定，取得法定地上權，有無理由？按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；

不能協議者，得請求法院以判決定之。

其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同；

前項地上權，因建築物之滅失而消滅，99年2月、3日公布，同年8月3日施行之民法第838條之1定有明文。

本件原告主張於88年 2月21日透過拍賣取得系爭不動產（見本院卷第 126頁），斯時前揭規定尚未公布，況原告取得系爭不動產時，系爭土地為被告所有，系爭建物非被告所有，非同屬一人所有，與後公布之前揭規定未合，要無前述民法第838條之1修正法定地上權之適用，至為明確。

又參諸民法第838條之1修正理由載稱：法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要。

系爭建物業於107年7月12日經被告拆除，為兩造所不爭執（見本院卷第96頁），是系爭建物既已滅失，系爭土地之法律關係已趨於穩定，依立法意旨，當無保護而再賦予法定地上權之必要。

從而，原告主張類推適用民法838條之1取得法定地上權，要難憑採。

四、綜上所述，原告並非以行使地上權之意思而占用系爭土地，，且原告取得系爭不動產時，民法第838條之1尚未公布施行，況系爭建物業已滅失，無再賦予法定地上權保護之必要。

從而，原告依民法第民法第770條、第772條、第841之1條及類推適用同法第838條之1之規定，訴請確認原告對系爭不動產曾坐落之系爭土地之地上權存在，為無理由，應予駁回。

至原告聲請至現場勘驗部分，因系爭不動產業已滅失，且本院既認原告未取得系爭土地之地上權登記請求權，即無調查之必要，併此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 吳孟竹
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,990元
合 計 1,990元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 陳怡潔
附表一：系爭不動產
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│編│    門牌號碼      │整編前門牌號碼    │備註                  │
│號│                  │                  │                      │
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│ 1│宜蘭縣三星鄉健富路│宜蘭縣三星鄉大義路│                      │
│  │1段319巷28號      │175之2號          │                      │
├─┼─────────┼─────────┤                      │
│ 2│                  │宜蘭縣三星鄉大義路│                      │
│  │                  │175之1號          │                      │
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附表二：系爭土地
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│  │    坐落土地      │地號  │使用地│面積（平方│重劃前地號│請求登記面積│
│土│                  │      │類別  │公尺）    │          │（平方公尺）│
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│地│宜蘭縣三星鄉健富段│0042  │甲種建│2,150     │大洲段0949│233.51      │
│  │                  │-0000 │築用地│          │-0004地號 │            │
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