馬公簡易庭民事-MKEV,105,馬簡,78,20170504,1

臺灣澎湖地方法院民事簡易判決
105年度馬簡字第78號
原 告 鄭林碧鳳
訴訟代理人 鄭麗晴
謝曜焜律師
原 告 林強壯
林百京
林秀鸞
林明勇
林鶴
上 五 人
訴訟代理人 謝曜焜律師
被 告 林春源
林春淵
上 一 人
訴訟代理人 林宏城
林宏輝
上列當事人間請求除去妨害所有權事件，本院於民國106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落澎湖縣○○市○○段○○○地號土地，如附圖所示Ａ部分，面積為一七點○二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體。

訴訟費用由被告負擔。

本判決得假執行。

但被告如以新臺幣參萬玖仟壹佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告林春源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：澎湖縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告與其他共有人所共有。

詎被告未經原告同意，無權占有系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積為17.02平方公尺，並興建墳墓(下稱系爭地上物)，爰依民法第821、767條第1項之規定，請求被告拆除，將該部分土地返還原告及其他共有人全體等語。

並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地，如附圖所示Ａ部分，面積為17.02平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：㈠被告林春淵則以：系爭地上物大約在70年間所建，當時有得到原地主林○○之同意，而系爭地上物所建之花費，伊與被告林春源即安葬者呂○之子究如何負擔並不清楚；

又被告祖先呂○埋葬於此已數十年，均未見原告提出異議，應有默許被告祖先埋葬於系爭土地上，另呂○埋葬於此之時，其女兒應亦有出資等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告林春源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原告主張系爭土地為原告與其他共有人所共有，業據原告提出系爭土地登記謄本(見本院卷第22頁至第24頁)，且為被告所不爭執，自堪信為真。

至原告另主張被告所有之地上物無權占用系爭土地，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，茲分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照)。

本件原告主張系爭土地為原告與其他共有人所共有，而系爭地上物為被告所有，業如前述；

又系爭地上物確有占用系爭土地如附圖所示Ａ部分，有現場照片及澎湖地政所106年1月18日澎地所測字第1060100153號函附之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第51頁至第53頁、第65頁），揆諸上開說明，則被告自應就其占有系爭土地有正當權源一事，負舉證之責。

㈡查被告雖辯稱：系爭地上物大約在70年間所建，當時有得到原地主林○○的同意等語，惟按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。

又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。

惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。

其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權(最高法院81年度台上字第1818號判決要旨參照)。

查稽諸澎湖縣○○市○○段000地號土地之人工土地登記簿謄本所示，系爭土地原為林○、林○○、林○○及林○○所共有，應有部分分別為5/11、2/11、2/11、2/11，嗣林連於61年12月13日將其應有部分5/11移轉登記予林○○，而林○○於69年3月12日將其應有部分2/11移轉登記予原告鄭林碧鳳，準此，於70年間被告興建系爭地上物斯時，系爭土地之共有人為林○○，林○○、原告鄭林碧鳳及林○○，雖嗣後林○○於94年1月28日將其應有部分2/11移轉登記予林○○，而林○○同意被告興建系爭地上物，然依上開規定及說明，被告對共有物之特定部分占用須得當時之共有人全體同意始得為之，惟本件被告並未得共有人全體之同意，甚者，被告亦非取得當時有權處分之共有人同意，則其以此遽謂並非無權占有，並不足採。

㈢被告另抗辯：被告祖先埋葬於此已數十年，均未見原告提出異議，應有默許被告祖先埋葬於系爭土地上等語。

然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。

易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。

查本件被告並未能舉證證明原告方面有何舉動或其他情事，足以間接推知原告默示同意被告興建系爭地上物，是僅能認原告方面容忍被告方面長時間占用之事實，但此容忍並非等同容認，是被告此部分之抗辯，亦不足採。

㈣又按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限(最高法院102年度台上字第2053號判決要旨參照)。

準此，墳墓之拆除，自以享有處分權之人始得為之。

倘非處分權人，即無拆除之權能，自無從命其為拆除之給付行為。

又墳墓之處分權人應以何人出資興建為準。

經查，觀之該墳墓之墓碑記載「孝男春源、春淵立石」等字句，及被告林春淵之訴訟代理人於本院105年12月15日言詞辯論期日自陳：墳墓是伊父親林春淵蓋的，至於墳墓所建之花費，為林春淵或林春源所負擔，伊不太清楚等語，足見系爭墳墓係安葬者呂○之男性兒即被告林春淵及林春源所建造。

雖被告嗣又抗辯安葬者呂○之女兒應該也有出資等語。

惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，查被告對此並未舉證以實其說，且參酌一般社會習慣，設置墳墓通常為男系子孫為之，是縱系爭墳墓雖有供呂○之女兒為祭祀，然祭拜安葬者並非等同於有系爭墳墓之處分權，故被告此部分之抗辯，亦不足採。

㈤再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

查本件被告所有之系爭地上物既未辦理登記，且無權占有系爭土地，業如前述，從而，原告依據民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示Ａ部分之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應將系爭土地如附圖所示Ａ部分，面積為17.02平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。

五、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，不待原告聲請，即應依職權宣告假執行；

另依民事訴訟法第392條第2項之規定，依職權宣告被告供擔保後得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭
法 官 王政揚
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 林映君