臺灣苗栗地方法院行政-MLDA,109,簡,26,20210322,2

臺灣苗栗地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第26號
原 告 陸軍馬祖防衛指揮部

代 表 人 章元勳
訴訟代理人 陳宜君
李彥璋
劉大可
被 告 蘇子揚

上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣參萬捌仟肆佰參拾柒元，及自民國一百零九年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。

理 由

壹、程序方面被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、事實概要：被告甲○○於民國106 年1 月25日經核定轉服志願役後，經服役於原告所屬單位，其最少服役年限應為4 年，嗣被告因個人因素提出不適服志願士兵申請，經國防部陸軍司令部於108 年7 月25日以國陸人勤字第1080018073號令核定被告不適服退伍，自108 年8 月1 日零時生效。

原告爰依「志願士兵不適服現役賠償辦法」計算，核算被告應賠償新臺幣（下同）3 萬8437元，經原告催繳後未獲置理，為此提起本件行政訴訟。

二、原告主張：被告於106 年1 月25日經核定轉服志願役後，經服役於原告所屬單位，其最少服役年限應為4 年，嗣被告因個人因素提出不適服志願士兵申請，經國防部陸軍司令部於108 年7 月25日以國陸人勤字第1080018073號令核定被告不適服退伍，自108 年8 月1 日零時生效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給），被告未服滿4 年，應賠償金額合計3 萬8437元，爰向本院對被告提起本件請求給付之訴等語。

並聲明：㈠如主文第1項所示。

㈡訴訟費用由被告負擔。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」

；

又志願士兵服役條例第5之1條規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。

㈡應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；

已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。

㈢停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。

㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」

，及志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。

三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

、第3條規定：「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」

。

上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5之1條第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。

㈡經查，原告主張之事實，業據原告提出與其所述相符之國防部陸軍司令部108 年7 月25日國陸人勤字第1080018073號令、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、陸軍馬祖防衛指揮部南竿守備大隊函、送達證書、志願士兵不適服現役賠償執行紀錄表等件為證（見本院卷第23至33頁），被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，堪信原告主張之事實為真正。

被告既於108 年8 月1 日因個人因素，而經核定退伍生效，則依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），被告迄今仍未償還，原告主張被告應賠償金額合計3 萬8437元，為有理由，應予准許。

五、綜上，原告依兩造間行政契約法律關係，請求被告給付3 萬8437元，為有理由，應予准許。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

七、本件第一審訴訟費用為裁判費2000元，應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 許文棋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
書記官 周曉羚
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日