臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,100,訴,144,20110419,3

臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第144號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 李文正
選任辯護人 江錫麒律師
被 告 廖淑雅
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6773號、100年度偵字第310、407 號），本院判決如下：

主 文

李文正共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月；

又犯教唆偽證罪，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁萬元，褫奪公權貳年。

廖淑雅共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年。

緩刑貳年，褫奪公權壹年。

犯罪事實

一、李文正自民國95年8 月1 日起，擔任苗栗縣竹南鎮山佳里里長，依據地方制度法第5條第4項及第59條規定，其為依法服務於苗栗縣竹南鎮地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

廖淑雅係「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」負責人曾林美惠之媳婦即曾智賢（涉犯偽證罪部分，業經本院判決有罪確定）之妻，亦為該合作社成員兼會計。

緣苗栗縣竹南鎮山佳里係竹南鎮第三公墓納骨堂周邊社區、鄰里，依竹南鎮公所訂定之「苗栗縣竹南鎮第三公墓納骨堂敦親睦鄰回饋金運用自治條例」規定，每年編列新臺幣（下同）20萬元回饋金，補助該里辦理有關治安事項等項目，詎李文正為詐取竹南鎮公所第三公墓納骨堂回饋金，竟與廖淑雅共同基於意圖為自己不法所有之利用職務上機會詐取財物犯意，及填製不實會計憑證之犯意，利用其里長申請補助款職務之便，於98年3 月23日，先由廖淑雅出具「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」購買反光背心等設備之估價單，金額共3 萬元，向竹南鎮公所申請補助購買上開設備，供竹南鎮山佳里守望相助隊使用，經不知情之竹南鎮公所承辦人即里幹事陳佩君等審核通過後，同意以前述回饋金支應3 萬元後，李文正明知未向「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」採購反光背心20件、指揮棒20支、領帶50條、領帶夾50只等共計3 萬元之物品，竟由廖淑雅於98年7 月22日開具上開合作社之不實統一發票，並由李文正於98年7 月27日，檢附該統一發票收執聯及不實驗收照片，交予竹南鎮公所承辦人辦理核銷，使之誤以為有實際購買上開設備，而陷於錯誤交付公庫支票3 萬元後，由李文正交給廖淑雅於98年8 月3 日存入上開合作社設於竹南信用合作社00-000000-0000號帳戶後，隨即於同年月5 日再由廖淑雅扣除稅金3 千元後，將2 萬7千元交給李文正。

二、嗣於99年7 月間，李文正獲悉上開犯行已東窗事發，除旋於同年8 月間，向上開合作社採購如前相同金額、數量之物品以資掩飾外，更基於教唆偽證犯意，於99年8 月間某日，至曾智賢苗栗縣竹南鎮○○里○○路18號住處，除研議上開採購事項外，並教唆曾智賢於接受偵訊時，偽稱已於98年6 月底，親自將上開物品交給李文正，以掩飾犯行，經曾智賢應允後遂於99年9 月16日在臺灣苗栗地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，以證人身分供前具結後，對於案情有重要關係事項之李文正究竟有無於98年6 、7 月間採購上開物品之事實，虛偽證稱：約是在98年6 月底出貨，親自送貨給李文正云云。

三、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文；

又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。

經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「同意有證據能力」、「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第57至65頁）；

而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：經查，上開犯罪事實，業據被告李文正、廖淑雅於偵查及本院中坦承不諱（①被告李文正部分，見6773號偵卷第33至35頁、本院卷第20至28、55至65頁；

②被告廖淑雅部分，見他卷84至87頁、310 號偵卷第51至52頁、本院卷第20至28、55至65頁），並有下列證據足資佐證：⒈證人即共同被告曾智賢於偵查及本院中之證述（見他卷第58至63頁、6773號偵卷第24至27頁、本院卷第21至28、32至35頁）。

⒉證人即告發人陳其財於調查站、偵查中之證述（見他卷第17至18、29至32頁、310 號偵卷第18至19、22至23頁）。

⒊證人范吳碧霞於調查站之證述（見310 號偵卷第24至26頁）。

⒋證人陳佩君於調查站之證述（見310 號偵卷第40至41頁）。

⒌被告廖淑雅出具之保證責任苗栗縣手工業生產合作社收據（見6773號偵卷第37頁）。

⒍被告李文正親寫之公告（見310 號偵卷第20頁）。

⒎竹南信用合作社00-000000-0000號帳戶存摺影本（見310 號偵卷第39頁）。

⒏竹南鎮公所核銷會計憑證（含苗栗縣手工業生產合作社發票）、支出傳票、照片（見他卷第35、40至44頁）。

⒐估價單影本（見310 號偵卷第46頁）。

⒑苗栗縣竹南鎮公所99年8 月23日苗竹鎮民字第0990017363號函及其附件（見他卷第36至47頁）。

㈡綜上所述，上開卷證資料均互核相符，是應足認被告李文正、廖淑雅之自白與事實相符。

本件事證明確，被告2 人之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠罪名：⒈按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號判決意旨參照）。

又被告固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，此作為對司法審判之公正，進行侵害，已逾越上揭法律對被告消極不作為之保障範圍，不能無罰（最高法院93年度台上字第141 號、95年度台上字第4841號判決意旨參照）。

⒉核被告李文正所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪，及刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪。

被告廖淑雅所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、商業會計法第71條第1款之填製不實罪。

㈡正犯與共犯：⒈利用職務機會詐取財物罪及填製不實罪部分：①被告李文正為貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪之犯罪主體，被告廖淑雅雖無公務員之身分，惟其既與有公務員身分之被告李文正共犯本案，自仍應負共犯之責（貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項參照）。

②被告廖淑雅為商業會計法第71條第1款填製不實罪之犯罪主體，被告李文正雖無特定身分關係，惟其既與有該特定身分關係之被告廖淑雅共犯本案，自仍應負共犯之責（刑法第31條第1項參照）。

③被告李文正與廖淑雅間，就犯利用職務機會詐取財物罪及填製不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉偽證罪部分：被告李文正就此部分，為教唆犯，依刑法第29條第2項之規定，應依其所教唆之偽證罪處罰之。

㈢罪數：⒈按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第6167號判決意旨參照）。

本件被告李文正、廖淑雅共同犯利用職務機會詐取財物罪及填製不實罪部分，係以被告廖淑雅開具不實統一發票後再交付被告李文正行使（詐取財物）之方式為之，而開具不實統一發票之前階段部分即係成立填製不實罪，則其2 人犯利用職務機會詐取財物罪與填製不實罪二罪間即有實行行為局部同一之情形，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。

⒉被告李文正所犯利用職務機會詐取財物罪、教唆偽證罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈣裁判前自白減免其刑：被告李文正所犯教唆偽證罪部分，其於本案裁判確定前已自白犯行，爰依刑法第172條之規定，減輕其刑。

㈤無特定關係減輕其刑：被告廖淑雅雖與有公務員身分之被告李文正共犯本案，惟因其無公務員之身分，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

㈥偵查中自白並自動繳交全部所得財物減輕其刑：被告李文正、廖淑雅所犯利用職務上機會詐取財物罪，均已於偵查中自白，被告李文正並於本院言詞辯論終結前將上開共同詐取之金額3 萬元全數繳回竹南鎮公所，有繳款書1 份在卷可憑（見本院卷第67頁），是被告等在審判中顯已自動繳交全部所得財物，爰各依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。

㈦本件被告廖淑雅尚無貪污治罪條例第8條第2項後段減免其刑規定之適用：按貪污治罪條例第8條第2項規定，須在偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯者，始得據以減免其刑。

申言之，被告之「偵查中自白」，與調查或偵查犯罪之公務員對「其他正犯或共犯」發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「偵查中自白」，而查獲在後，即得依上開規定予以減免其刑。

經查，本件觀之證人即告發人陳其財於99年7 月29日偵查中之證述、其所提被告李文正親寫之公告等相關卷證資料，及檢察官後續對被告李文正所為之偵查作為等情（詳見他卷第17頁以下），可知被告廖淑雅於99年12月14日偵查中自白前，檢察官早已對被告李文正發動偵查，並非因被告廖淑雅之偵查中自白，始對被告李文正發動偵查，至為顯明。

據此，被告廖淑雅之「偵查中自白」，與檢察官發動偵查並進而查獲被告李文正上開犯行間，顯不具先後且相當之因果關係，是依上開說明，其自無貪污治罪條例第8條第2項後段減免其刑規定之適用餘地，併此敘明。

㈧情節輕微減輕其刑：被告李文正、廖淑雅所犯利用職務上機會詐取財物罪，犯罪情節尚屬輕微，且所得財物在5 萬元以下（3 萬元），爰各依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。

被告2 人所犯利用職務上機會詐取財物罪部分，並均依法遞減之。

㈨量刑：爰審酌被告李文正身為里長，未能以身作則，僅為貪圖小利，竟與被告廖淑雅共同開具不實之統一發票作為向竹南鎮公所詐取財物之用，實不足取，而被告廖淑雅配合為之，亦屬可議，又被告李文正初始否認犯行，復教唆曾智賢作偽證，不願勇於承擔己身罪責，直至嗣後見本案罪證確鑿，始於偵查之末坦承犯行，虛耗有限之偵查資源，犯後態度實難謂佳，至被告廖淑雅則首先於偵查中坦承犯行，勇於承擔己身罪責，並協助釐清本案之犯罪事實，犯後態度可謂甚佳，及其2 人之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）、犯罪動機、手段、目的、生活狀況及所生危害非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

被告李文正部分，並定其應執行之刑。

㈩緩刑：爰審酌：①被告李文正前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其乃因一時貪圖小利，短於思慮，致罹刑典，犯後復已坦承犯行，並將詐取之3 萬元全數繳回竹南鎮公所（已如前述），本院認其經此科刑教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，是其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款、第2項第4款之規定，宣告緩刑5 年，並應向公庫支付3 萬元，以啟自新，並資儆戒。

②被告廖淑雅未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其乃因一時失慮，致罹刑典，犯後復已坦承犯行，態度良好，本院認其經此科刑教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，是其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。

褫奪公權：按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。

至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法第37條第2項之規定，定其應宣告褫奪公權之期間。

本院審酌被告2 人之上開犯罪情節，爰各依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權2 年（被告李文正）、1 年（被告廖淑雅）。

參、應適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條、第19條，商業會計法第71條第1款，刑法第28條、第29條、第31條第1項、第168條、第172條、第55條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張文傑到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆
法 官 林大為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高雙全
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
商業會計法第71條第1款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
中華民國刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第29條
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。