臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,100,訴,212,20110429,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第212號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林德昌
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度撤緩毒偵字第5 號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

林德昌持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之含第一級毒品海洛因香煙壹支沒收銷燬之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之含有第一級毒品海洛因香煙壹支沒收銷燬之。

事 實

一、林德昌前因施用毒品案件，先後2 次經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於民國90年8 月23日以90年偵字第1304號，及於91年10月28日以91年度毒偵字第574 號為不起訴處分確定；

又前因妨害自由、妨害公務、毒品等案件，經法院裁判定其應執行刑有期徒刑2 年8 月確定在案，其於96年11月8日入監執行，復於98年10月15日縮短刑期假釋出監，迄於同年12月3 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5 月20日下午2 、3 時許，在苗栗縣頭份鎮民生里7 鄰新屋家224 號其住處內，先以將第一級毒品海洛因摻於香菸內之方式，而持有第一級毒品海洛因；

隨即再以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃頭吸食器內（已丟棄，未扣案）點火燒烤後，再以口、鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

嗣於99年5月20日下午5 時40分許，為警在苗栗縣後龍鎮○○里○○路13號前，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承上開持有第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，且當場交出其所有之摻有第一級毒品海洛因香菸1 支，並接受裁判而自首。

三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告偵辦，前經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，惟林德昌於緩起訴期間違反刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，經依職權撤銷緩起訴處分而偵查起訴。

理 由

一、本件被告林德昌犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 ，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理；

又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警訊、偵查及本院審理時坦承不諱，而被告為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，有該醫院99年6 月3日編號0000000 尿液檢驗報告1 份在卷可稽。

且扣案之含第一級毒品海洛因之香煙1 支，經送請行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，確係含第一級毒品海洛因成份，此有該醫院99年6 月29日草療鑑字第0990600148號鑑定書1 紙附卷可佐；

足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照。

查被告如事實欄之施用毒品事實經觀察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告既已於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同法第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

被告於持有第一級毒品及施用第二級毒品犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有苗栗縣警察局竹南分局刑事案件報告書、警局筆錄及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表各1 份在卷可佐，其對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

至於被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，且觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。

五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年5 月20日下午2 、3 時許，在苗栗縣頭份鎮民生里7 鄰新屋家224 號其住處內，先以將第一級毒品海洛因摻於香菸點火吸食方式而施用第一級毒品海洛因1 次，因認被告涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。

㈢公訴意旨認被告犯有施用第一級毒品海洛因犯嫌，係以被告持有含有第一級毒品海洛因之香煙及被告自白為主要論據；

惟查，本案被告於99年5 月20日下午5 時40分許，為警在苗栗縣後龍鎮○○里○○路13號前查獲後，經採尿送請檢驗，其尿液內僅檢驗出第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，並無檢驗出第一級毒品海洛因之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院99年6 月3 日編號0000000 尿液檢驗報告1 份在卷可稽（見99年度毒偵字第710 號偵查卷宗第72頁）。

是被告是否確實有於公訴意旨所指之99年5 月20日下午2 、3 時許施用第一級毒品海洛因之事實，即有可疑；

故被告於警詢、偵查及本院審理時之自白，即與事證不符，並無可採。

此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪；

惟此部份與本院審理所認定有罪之持有第一級毒品海洛因犯行有裁判上一罪之法律關係，故爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其持有毒品及施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因其持有第一級毒品數量不大，且施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數僅1 次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑；

又按被告行為後，司法院大法官會議於98年6 月19日公布釋字第662 號解釋，解釋意旨謂：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第四41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。

嗣於98年12月30日，刑法第41條亦經總統公布修正，並自99年1 月1 日施行，修正後之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」

，是以本案既屬數罪併罰之案件，數宣告刑均得易科罰金，所定應執行之刑雖超過6 月，依上開規定，仍得易科罰金，爰審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

七、至扣案之含第一級毒品海洛因香煙1 支，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，確係含有第一級毒品海洛因成份，已如前述，上開香煙1 支與第一級毒品海洛因難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第62條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第三庭 法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐一夫
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。