臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,100,訴,60,20110426,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第60號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐健豪
選任辯護人 鄭雪櫻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6568號、100年度偵字第376號），本院判決如下：

主 文

徐健豪販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。

販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、徐健豪明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓之。

竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年11月20日11時許，在苗栗縣銅鑼鄉老街上之馬祖廟，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣1包重量約0.7公克之愷他命予羅義鈞。

嗣員警接獲線報後報請苗栗地方法院檢察署指揮偵辦，並依法執行通訊監察，始查獲上情。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二四岸巡大隊、新竹市警察局第三分局報告後起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。

修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

本案被告徐健豪所持用門號00000000000號之行動電話監聽錄音，係經本院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。

又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；

而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，均對該證據之證據能力表示無意見或僅就監聽譯文之內容即證明力之問題表示意見（見本院卷二第217 頁背面～218 頁），則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。

檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1 檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照）。

所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度台上字第1653號判決要旨參照）。

經查，本案證人羅義鈞之偵訊筆錄，乃經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命其朗讀結文後具結作證，其既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，上揭證人偵訊中之證述自具有證據能力，得為本案判斷之基礎。

三、又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本案檢察官、被告及辯護人就卷內證人即同案被告蘇揚智於警詢、偵查中證述之證據能力均表示無意見（見本院卷二第217 頁背面），應認已同意卷內證人即同案被告蘇揚智於警詢、偵查中之筆錄資料均得作為證據使用，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案卷內證人即同案被告蘇揚智於警詢、偵查中之證述筆錄資料具有證據能力。

至證人羅義鈞於警詢中之證述，既經被告及其辯護人爭執證據能力，爰不採為本案認定事實之證據，附此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據名稱：㈠供述證據：⒈證人即同案被告蘇揚智於警詢、偵查、審理中之證述：證明被告被訴之事實。

（見99年他字第926 號卷一第142 ～155頁、卷二第27～33頁、卷四第134 ～135 頁、99年偵字第6568號卷第26～27頁）⒉證人羅義鈞於偵查、審理中之證述：證明被告被訴之事實。

（見99年他字第926 號卷六第6 ～7 頁、本院卷二第205 ～220頁）㈡非供述證據：⒈門號00000000000號行動電話之通訊監察譯文：證明被告持用之門號00000000000於99年11月20日晚上11時許與證人羅義鈞持用之門號00000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜之事實。

（見99年他字第926 號卷三第65～66頁）

二、對於被告之辯解本院認為不能採信之理由：㈠被告之辯解及其辯護人為其所為之辯護⒈被告之辯解：訊據被告矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，而以伊於被訴事實所指之99年11月20日並未與羅義鈞碰面，亦未拿愷他命予羅義鈞，沒有販賣毒品云云置辯。

⒉辯護人為被告辯護略稱：起訴事實所載之時間即99年11月20日11時許，被告係待在家裡未外出，是證人羅義鈞所述不實云云。

㈡對於被告辯解及其辯護人之辯護，本院認為不能採信，理由如下：⒈首按所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚須有營利之目的，始能成罪。

惟若行為人確係基於營利之目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，尚非所問。

蓋毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本案被告雖於偵查、審理時均否認有販賣愷他命之行為，惟本案被告販賣毒品之犯行，業經證人吳義鈞於偵查中證述確實與被告買受毒品，並證明交付500 元之價金予被告，則可知被告於販賣毒品時，確實收有價金，是其實際價差利得部分，可能因時間已久，故尚難以查知。

然除上所述外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。

故本案被告販賣毒品予證人羅義鈞之行為，倘非有利可圖，當不可能鋌而走險為轉讓毒品之無益行為，是其販賣毒品之行為應係基於營利之目的無訛，合先敘明。

⒉次查，證人羅義鈞前於偵訊中清楚指述其於事實欄所示之時間、地點向被告購買1 包愷他命毒品，且觀之其於偵查中對於自身與被告買賣毒品事宜之情節如透過電話聯繫、買賣毒品之數量、地點、時間等要素均明確且詳細之證述，且亦與其持用之門號為00000000000號電話與被告持用之門號為00000000000號電話之監聽譯文比對吻合，是證人羅義鈞於偵訊中之證述，應堪採信。

至證人羅義鈞於本院審理中雖翻異前詞，而改稱伊沒有向被告購買毒品，伊係透過被告獲得綽號「弟弟」之人之電話，再向「弟弟」購買毒品，譯文之內容係伊向被告詢問「弟弟」電話，後來伊用另一支電話打給「弟弟」，約在銅鑼馬祖廟購買500 元愷他命云云。

然考量證人羅義鈞前於偵訊中所為之證詞，係於距離犯罪時間較近下所為之證述，不僅證人之記憶尚處於猶新之階段，常情下亦較無串證之機會、勾稽虛偽事實之可能，故此部分其陳述應較具可信性，又證人羅義鈞於本院審理時，需面對被告並接受被告及辯護人之詰問，其可能因畏懼等原因而為迴護被告之詞亦屬可能，本院審酌本案證人羅義鈞前於偵訊中之證詞，從筆錄內容觀之，記載之犯罪態樣、構成要件等事實均堪稱完整，且該等筆錄製作當時並均經證人羅義鈞當場審核無誤後簽名於上表示負責，尤以偵訊筆錄觀之，偵訊當時證人羅義鈞係經具結後作證，且觀察筆錄之記載其作證過程檢察官並無任何誘導訊問等不正訊問之情，再參其於偵查時並無須承擔面對被告之心理壓力，是於負擔偽證罪處罰下實無迴護被告之需要，而更易為真實之陳述。

況證人羅義鈞於偵查當時不僅對於通訊監察譯文之內容係與被告聯絡購買愷他命毒品指述明確，並對於交易之地點、時間、被告調貨來源等均描述清楚，更清楚指認交付愷他命之人即為被告等情。

綜上說明，自可推定證人羅義鈞前於偵訊之陳述與事實較為相近，而可信為真實，而可證明被告確實有販賣愷他命毒品予證人羅義鈞之犯行。

另證人羅義鈞於本院審理時具結後所為與事實不符之陳述，顯已可能遭受不當外力干擾、內在之壓力，而為迴護被告之陳述，自較其先前所述存有虛偽不實之風險，應以其先前供述較為可信，是審理中之證述即不足採信，至證人羅義鈞是否另涉犯偽證罪，即應由檢察官另行查辦。

⒊至被告及其辯護人雖辯指被訴事實中所指之時間，被告係待於家中未出門，然查均無證據佐證其所辯為真實，再者上揭證人羅義鈞於偵查中之證述，已明確指認被告之犯行，並核與卷內相關之通訊監察譯文、被告持用門號00000000000號電話之通聯紀錄及基地台位置等證據相符，是被告及其辯護人空言辯指犯罪事實所示之時間其未出門與證人羅義鈞交易毒品云云，均係為使被告脫免罪責所為之卸罪之詞，顯不足採。

是被告如事實欄所示之販賣愷他命犯行，已事證明確而足堪認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑之理由：㈠被告成立之犯罪：⒈罪名：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、施用、販賣、轉讓之。

故核被告如事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

⒉罪數：至被告為本案販賣愷他命之犯行前，持有毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡量刑理由之說明：爰審酌被告前僅有少年塗銷之前科紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可核；

復審酌其蔑視法紀，無視國家法令，僅為貪圖一己私利，竟為販賣毒品行為，而戕害他人之身心健康，實應嚴懲重罰；

惟參酌被告之犯罪動機、目的、販賣毒品所獲利潤非高、次數僅有1次、生活狀況、品行、智識程度高職肄業、年紀甚輕思慮較不周延及公訴人就其所犯之罪，請求量處有期徒刑6 年以上等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收部分：按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

該條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626 號判決要旨參照）。

次按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨參照）。

又按倘犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；

惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第3039、2662、2311號、96年度臺上字第762 號判決要旨參照）。

按前揭說明，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上2934號判決要旨參照）。

查本案被告販賣第三級毒品予證人羅義鈞，而取得犯罪所得新臺幣500 元，該所得既無法證明業已滅失，自屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告所犯之罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

㈣不予宣告沒收部分之說明：查本案被告用以聯絡販賣毒品所用之門號為00000000000號行動電話，因查該門號為陳玉梅申請使用，是該門號SIM 卡自非屬被告所有之物，又因該行動電話與該門號SIM 卡均未據扣案，未免將來執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

肆、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡刑法第11條前段。

㈢毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。

本案經檢察官林俊杰到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 蔡志宏
法 官 林靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉千瑄
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。