臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,103,易,111,20140527,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度易字第111號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司
代 表 人 陸康琪
選任辯護人 黃麗蓉律師（兼送達代收人）
賴建宏律師
李彥群律師
被 告 鄧錦榮
選任辯護人 饒斯棋律師
張志隆律師
被 告 劉芝眉
被 告 吳俊嫻
上列被告等因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2506號、6636號），本院判決如
下：

主 文

鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻均無罪。

美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司不罰。

理 由

一、公訴意旨略以：美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司（下稱賀寶芙公司）址設臺北市○○區○○○路0 段000 號4 樓之1 ，係以經營販售食品為業，並以「賀寶芙」為該分公司對外標示品牌，陸康琪為該分公司負責人。

鄧錦榮係址設苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○路0 段000 號永臻生活俱樂部之實際負責人。

劉芝眉、吳俊嫺為母子，係址設苗栗縣苗栗市○○里○○路00號草本生活之家之負責人及體重管理教練（前揭2 店，均係賀寶芙臺灣分公司之直銷商）。

緣賀寶芙臺灣分公司係以「多層次傳銷」之經營方式，訓練並招募下線組員對外推銷販售保健食品，其公司所屬直銷商之階層，由上而下區分為：「創辦人俱樂部」、「主席俱樂部」、「總裁組」、「活躍富豪組」、「富豪組」、「活躍推廣組」、「推廣組」、「世界組」及「督導」等組別。

賀寶芙臺灣分公司另在臺中及高雄地區設有辦事處，而在其他未設辦事處之地區，包括苗栗縣在內，則以該地之直銷商，作為訓練、招募下線組員、對外推銷、販售保健食品之據點。

各直銷商係依其及其所屬下線所販售之賀寶芙臺灣分公司產品之業績，而獲得依序晉升如上所述之各階層之機會。

鄧錦榮以其妻黃顗蓁之名義位居賀寶芙臺灣分公司所屬直銷商之富豪組，劉芝眉、吳俊嫺均係鄧錦榮之下線，該二人均位居賀寶芙臺灣分公司所屬直銷商之推廣組。

鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻均以賀寶芙臺灣分公司所屬直銷商之名義，對外推銷、販售賀寶芙臺灣分公司之產品，並在前述店址，以販賣早餐之形式，對來店消費之民眾為廣告宣傳、販售賀寶芙臺灣分公司所販售之各類產品。

鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫺均明知賀寶芙臺灣分公司所販售之「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」及「夜寧新」2 項產品，均未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效，且未向中央主管機關行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛福部）申請健康食品之查驗登記，並發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，竟共同基於非法廣告、販賣健康食品之犯意聯絡，自某不詳時日起，自賀寶芙臺灣分公司購入前揭2 項產品後，於每日上午時段（6 時30分許至11時許止），分別以上開2 家店址作為據點，以販售健康早餐為名義，對外召募不特定民眾成為會員，而販售賀寶芙臺灣分司之產品。

鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫺，為吸引民眾，在該廣告傳單上記載：「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」產品，具有「不易形成體脂肪」、「免疫調節」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」及「延緩衰老」等保健功效；

「夜寧新」產品，具有「輔助調節血壓」之保健功效等文字，以此方式廣告宣稱前述2 項產品具有特定之保健功效，並於不特定時間，將該廣告傳單發送予頭份鎮或苗栗市轄境之不特定民眾或至店裡消費之民眾，並以每罐「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」產品新臺幣（下同）736 元至760 元不等之價格、每罐「夜寧新」產品2,600 元至2,828 元不等之價格，販售予購買之民眾。

嗣於民國101 年11月9 日某時，本署人員在址設苗栗縣苗栗市○○路000 號大千綜合醫院前方道路處，收受不詳人士散發之廣告傳單，該傳單上載有姓名、年籍不詳、綽號彭先生等文字，並載有「草本人生你（妳）想要擁有全方位的營養嗎？你（妳）想要擁有理想的身材嗎？你（妳）想要擁有身體的健康嗎？提供你（妳）改善體質達到健康的減重方法！你（妳）想不想兼職來增加收入呢？提供你（妳）增加收入的方法！」等文字，該文字語意明顯涉及健康食品之特定保健功效。

因認被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻均係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，均應依同法第21條第2項非法販賣健康食品罪處罰；

被告賀寶芙公司應依同法第26條之規定，科以同法第21條第2項之罰金。

二、證據：㈠證人陳宗仁於警詢及偵查中之證述。

㈡證人湯春琴於偵查中之證述。

㈢證人利蘇明英於警詢及偵查中之證述。

㈣證人即被告賀寶芙臺灣分公司總裁組成員曾竹君、劉文玉、利漢玲、王添祥於偵查中之證述。

㈤自被告賀寶芙臺灣分公司扣得之全方位營養產品訓練DVD 光碟片勘驗筆錄1份。

㈥被告賀寶芙臺灣分公司出具之「規範及直銷商政策」文件影本1份。

㈦自被告鄧錦榮住處所扣得之筆記型電腦勘驗筆錄1份。

㈧101年12月19、20、25、27日及102年1月2日電話通訊暨在草本生活之家現場蒐證側錄錄音譯文5份。

㈨草本生活之家廣告宣傳單影本2份。

㈩衛福部食品藥物消費者知識服務網-衛福部審核通過之健康食品一覽表網路搜尋資料影本2份（中文品名：「賀寶芙低熱量營養代餐飲品」、「夜寧新」）。

前行政院衛生署藥物管理局102年3月15日FDA企字第 000000000號函1份。

健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法（960712衛署食字第0000000000號公告）、健康食品之免疫調節功能評估方法、健康食品之調節血糖功能評估方法（960718衛署食字第0000000000號公告修正）、健康食品之延緩衰老功能評估方法（920829衛署食字第0000000000號公告）、健康食品之輔助調節血壓功能評估方法（衛署食字第0000000000號公告附件）各1份。

扣案如起訴書犯罪事實欄一㈠至㈣所載之物件。

被告賀寶芙臺灣分公司代表人陸康琪於偵查中及本院審理中之陳述。

被告鄧錦榮於偵查中及本院審理中之陳述。

被告劉芝眉於偵查中及本院審理中之陳述。

被告吳俊嫺於偵查中及本院審理中之陳述。

三、檢察官論告要旨有關辯護人所指無證據能力之部分，此部分應屬辯護人及被告方面的之誤解，本件刑警發動偵查，並非犯意誘發型之陷害教唆，而是一個機會提供型的犯罪調查行為，被告等人已經在進行販賣銷售，違反健康食品管理法商品的行為，所以員警才會發動相關的偵查作為，並無所謂沒有證據能力之問題。

另外被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻等人是否與被告賀寶芙公司非屬於上下隸屬關係，依卷內相關資料顯示，應可認定被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻等3人，係屬被告賀寶芙公司之下游，而雙方具有上下隸屬關係，縱使認為雙方並沒有上下隸屬關係存在，惟由卷內資料顯示，被告賀寶芙公司在提供相關資料給下游直銷商去進行銷售行為之時，其本身所提供之光碟內容，在介紹該商品亦有違反健康食品管理法裡面所稱保健功效等相關功能，因此可認定被告賀寶芙公司在銷售給這些自然人的下游直營商時，仍是有違法健康食品管理法之相關情形。

另外，所謂保建功效的部分，從健康食品管理法的相關立法過程以觀，所謂保健功效應已經過主管機關之依法公告，否則主管機關早在健康食品管理法立法之初就已有核准相關之健康食品，若主管機關並無公告所謂之保健功效，則主管機關所依法核准之健康食品就會變成於法無據，這也是會造成一個矛盾的地方；

此外，從健康食品管理法第21條的內容來看，它是將未經許可製造或輸入健康食品管理法，以及違反第6條第1項的規定，是分開來規定，因此可以認定前面未經許可製造、輸入健康食品，跟違反健康食品管理法第6條第1項沒有核可標示的部分應該是屬於兩個不同的行為，因此，被告等人他在廣告具有實質保健功效，跟沒有標示為健康食品這樣之行為，仍屬違反健康食品管理法之情形。

四、辯方之陳辯：㈠辯護人辯護要旨：⒈黃麗蓉律師：⑴被告賀寶芙公司與3 位自然人被告之關係，並非健康食品管理法所稱的代理人或受雇人，上開自然人被告3 人，係向被告賀寶芙公司購買產品，賀寶芙公司開立發票給其等，如一般之交易買賣行為，其等買斷產品後，係以被告3 人為自然人自己之名義去與第三人為交易，為其他的買賣行為，而且自負盈虧，均為獨立的經銷商，不從屬於賀寶芙公司，賀寶芙公司也沒有委託他們以賀寶芙公司的名義對外銷售產品。

⑵3 位自然人被告所販賣之商品，在本案所涉及的是兩件商品，這兩件產品事實上都是食品、營養補充品，在被證13跟被證14有提出這兩樣，一個是奶昔，一個是叫做「夜寧新」的保健食品，這個在我國都是賀寶芙公司依我國的食品衛生管理法為進口販賣，也都獲得衛生署就品質及產品為優良的認證，食品本身無危害身體的任何可能性，由卷證亦看不出3 位被告有將這兩樣食品去標示為所謂的健康食品，或使用小綠人的標章去販賣，反倒是我們審閱過相關的卷證後，發現本案檢察官起訴所據的的相關證據，我們認為是沒有證據能力，但是所謂的廣告傳單，基本上都是被告他們存放在他們家內，並不是在進行販售的時候提出來給進行偵查的警察拿到，或者是有民眾拿到，所以這種他本身有沒有使用，檢察官都沒有提出任何的證據情況之下，根本不應該來認定這些傳單是為他們的產品宣傳具有保健功效。

⑶衛生署就一般食品，以食品衛生管理法進行行政上的管制，在食品衛生管理法的這個部分，被證9 跟被證10，被證10是最新的見解，衛生署就食品標示宣傳所使用認定的語句，有一些標準，拿這些標準來跟本案扣得的這些產品進行比對，在簡報中有做一個簡介，在簡報的第6 頁以下，第6 頁以下發現說其實大部分的傳單上所使用的文字都符合衛福部所公告的食品衛生管理法所謂認定基準所使用的情形，縱使有一部分的語句看起來被檢察官的起訴書所苛責的，事實上也蒐集一般在網路上可以獲得的一些知識，發現是屬於一般的營養素的敘述，生理功能的論述，這一點我們在簡報裡面有將個別的傳單及認定基準所使用的文句所容許的狀態，在簡報做了比對，在辯護意旨㈡狀中有做了比對。

總之，我們認為本件即使是以我們認為沒有證據能力的相關證據進行比對的話，被告等3 人的行為也不應該該當健康食品管理法第21條的罪責。

那另外再論及到證據能力的部分，在簡報以及辯論意旨㈡狀中有提出說明，因為所謂的減肥也好、或者熬夜、然後排便、鮪魚肚、便秘、改善等等，這樣子的字眼，其實都是出自於檢方詢問的問題裡面，我們看得到的，反倒是3 位自然人被告的回答，強調都是吃健康的，不是藥品，我們認為說如果因為這樣的回答，再加上家中有一些堆放的沒有去行使的一些傳單，就要科以刑責的話，實在是對一般民眾而言，法律上的情感也好，或者是他們的人權也好，都是一大侵害。

有關衛生署方面對這件事情的看法，事實上自從高分院的見解有了歧異之後，尤其是今年的4 月份，就是上個月份，衛生署自己也發布了一個新聞稿，在新聞稿裡面衛生署也同意說他們就這個保健功效的這個基準，就是附在被證17，保健功效的基準事實上還是沒有依照法律的規定去進行公告，雖然衛生署認為這不是不法，但是我們認為被證17這樣一個公告已經很清楚，衛生署是認為說這應該是違反食品衛生管理法的問題，而不是違反健康食品管理法。

就本案的部分，衛福部就本案部分特地出的函文剛剛在證據裡面鈞院有提示，我們也認為那個函文本身提供給法院是模糊的，是非常籠統的，在罪刑法定原則的要求下，是不應法院來倚賴函文來判定被告有罪。

當然被告賀寶芙公司跟3 位被告之間沒有代理關係這一點，更應該認定賀寶芙公司是無罪的，請諭知被告賀寶芙公司為無罪判決。

⒉李彥群律師：⑴關於證據能力部分，系爭產品屬於合法之產品，產品本身沒有標示為健康食品，亦無使用小綠人的標章，更無標示起訴書所指摘的這些特定保健功效，因此販賣產品本身本來就是一個合法的行為。

上開錄音譯文，係警方刻意詢問，講說減肥，講說有鮪魚肚，以這些用語使得3 名自然人被告才會在回應裡面去提及到這些檢察官所指責的保健功效，因此我們認為這是一個引發3 名自然人被告犯意的陷害教唆，而非公訴人所稱之非誘發犯意型的陷害教唆，此部分應排除違法取證所得證據的證據能力，況且扣案之這些文宣以及筆電等資料，均無證據證明3 名自然人被告有對外使用，當不可以該等證據來認定被告之犯行。

⑵關於保健功效的部分，健康食品管理法21條，僅處罰非法輸入、製造以外之違反健康食品管理法第6條第1項的行為，而沒有處罰到違反第6條第2項的行為，此在先前相關判決及立法院的立法說明中，都已經非常明確提到違反第6條第1項所謂之健康食品，其保健功效必須是按照健康食品管理法第2條之公告，目前衛生署所做的公告都只是保健功效的評估方法，是為了要核發健康食品的認證，才去公告這一個評估方法，這是按照健康食品管理法第3條所為的公告，並非健康食品管理法第2條的公告，當無違反第6條第1項之問題。

⑶即使扣案之文宣內含有少部分的詞句可能違反衛生署依據食品衛生管理法所頒布的認定標準，充其量僅為按照食品衛生管理法去處以行政之罰鍰，則此類涉有爭議之用語在全部之文宣資料內所佔的比重極低，不應輕率以刑罰去處罰此類灰色地帶之用語，況且健康食品管理法第21條及第6條第1項之文義範圍仍屬十分模糊不清、模稜兩可，司法機關、行政機關於適用上常莫衷一是，因此我們認為不應率然的以此類仍在修正當中之刑事條文來科以被告刑事責任。

⒊張志隆律師：起訴書認為被告係涉犯健康食品管理法第6條第1項規定，並依照同法第21條第1項處罰，就健康食品管理法第6條第1項之規定，在產品上有廣告或者是標示為健康食品之字眼，始會被認為是違反第6條第1項。

惟由起訴書第3 頁有提到鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻在該廣告傳單上有記載「不容易形成體脂肪」、「延緩衰老」等保健功效，此部分我們認為起訴書認定之事實與起訴之法條有很明顯的出入。

第一，起訴書首先認為這是標示保健功效，最後卻認為說他有標示或廣告為健康食品的行為，我們認為起訴書在引用法條上已有違誤；

再者，第6條第1項與第2項是否可等同適用？此部分在歷來最高法院、最新最高法院皆認為第6條第1項跟第2項是不一樣的行為樣態，因為第6條第1項它講的是說你不可以在你的商品上標示或廣告為健康食品，如果說你是單純的標示有特定的保健功效者，那是第2項，很明顯兩者是不一樣的。

本件被告他們的產品上確實沒有標示為健康食品，他們也沒有對外宣稱廣告為健康食品，而且如剛剛所述這個起訴書上所載的也是說他們僅記載，如果庭上認為這是保健功效的宣傳的話，那他們也是僅記載有相關的保健功效，所以這也不符合第6條第1項的相關規定；

我們是不是可以認為說，所謂的健康食品可以援引健康食品管理法第2條，把它擴張適用？可是我們發現說那個健康食品管理法第2條它所謂的保健功效是必須經過中央主管機關公告，這一部分檢察官有盡到他舉證義務，但他舉證出來是說有一些評量的標準，可是評量的標準是指對這件事情是如何檢測，它設定的一個標準並代表說它具體描述何謂所謂的保健功效，它不是具體描述，它只是一個測量的標準，所以我們認為檢察官就這部分的舉證仍然不足，既然健康食品管理法第2條應該經中央機關公告的，實際上卻沒有這樣一個公告可以填補這樣一個內容的話，所謂的健康食品顯然即無法援引第2條來擴張填補，第6條第1項應有解釋範圍。

因此，我們認為本件被告所為應屬於第6條第2項的行為，那第6條第2項的行為既然不在同法第21條處罰範圍之內的話，我們認為本件應該是一個不罰的行為。

㈡被告之陳辯要旨：⒋被告賀寶芙公司代表人陸康琪：臺灣賀寶芙我們在臺灣已經競競業業了19年，19年來我想我們是用很優質的營養補充食品讓我們的大眾可以增加健康，我們的直銷商從第1天加入公司在填寫他的申請表的時候，我們所有的約定，契約上都寫得很清楚，所以我們也一直希望他們可以秉持公司在這方面做一個最專業、絕對不逾矩的一些推廣。

我們所販賣的產品其實就是一般之營養補充食品，他們可以填一個獨立直銷商的申請書，但是這不是一個從屬關係，我們是一個對等的關係，那麼在這個申請書的背後有所有相關的規定，規定他是一個獨立的直銷商，他必須負他自己國內的法律，也應該詳讀在開始第1天我們就提供給他們佷多的一些的宣導文件，上面都提到我們是一般的普通的營養食品、營養補充品，那麼怎麼樣做一個簡單的產品介紹，其實他們第1天都從我們的目錄上就可以看到。

其實公司不付任何的待遇或薪水給直銷商，直銷業特殊的地方，就是因為他對產品有了很好的一些受惠，所以他可以把產品介紹給他的親朋好友，因為他是直銷商，他有一個75折的折扣，所以他在做零售的時候，他就可以賺到他零售的利潤，他的收入是依據他投入的時間、他的努力度而有所不同。

⒌被告鄧錦榮：與辯護人同。

⒍被告劉芝眉：我可以說我很感動，就是我公司那麼好，因為我那個產品是營養，我真的吃得很好，所以我開這個店，我跟人家說是營養。

⒎被告吳俊嫻起稱：其實我們一直都知道賀寶芙是一個很棒的營養，我們從來也不會對外宣稱這個是健康食品，它只是很棒的均衡營養。

五、本院之判斷：㈠論述架構：本件自然人被告鄧錦榮等3 人依起訴書所指之行為，不符合起訴罪名之構成要件，應為無罪之判斷。

法人被告美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司亦無從依附上開自然人被告之行為科處罰金。

㈡分項說明：⒈空白構成要件須依法補充：按依現代法治國家刑罰之「罪刑法定原則」要求，何種不法行為係犯罪行為，對於此等犯罪行為應科處何種刑罰或保安處分之制裁，必須於行為之前預先以法律明確加以規定。

行為若無法律明文之處罰規定，則不致構成犯罪，而受刑罰之制裁，此即拉丁法諺所謂之「無法律即無犯罪」、「無法律即無刑罰」，並為現代法治國家之憲法基本原則之一。

我國刑法第1條前段對此即明文規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，即表明刑罰之罪刑法定原則。

又刑事法律中有極少數條文之立法方式，係所謂之「空白刑法」條文，此等條文僅定有罪名與法律效果，而將構成要件中之「禁止內容」，亦即構成要件要素，委諸於其他法律或行政規章加以補充。

此等空白之禁止內容，即所謂「空白構成要件」只有規定罪名、法律效果部分之構成要件，至於其具體之禁止內容，則必待其他法律或行政規章予以補充其空白部分之構成要件後，始能成為完整之刑罰構成要件。

因此，空白構成要件在本質上係屬於一種有待補充之構成要件，例如刑法第192條第1項之違背預防傳染病法令罪，必待預防傳染病所公布之檢查或進口法令之補充，始能成為明確之完整構成要件。

此種補充空白構成要件之行政法規或命令，雖不具法律之形式，且無刑罰之實質具體內容，但與空白刑法結合後，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以影響刑罰之可罰性範圍。

亦即，空白構成要件所授權之禁止內容，須經其他法律或行政規章予以補充，空白刑罰之可罰性始具備，若空白構成要件要素尚未經補充完足，則行為即絕無可能與構成要件所描述之內容該當，自無可罰性可言。

⒉起訴罪名包含空白構成要件：依健康食品管理法之立法過程以觀，健康食品管理法於88年2 月3 日經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布全文31條；

並自公布後6 個月施行，該法第2條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」

嗣95年5 月17日又經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第2 、3 、14、15、24、28條條文，其中第2條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。

本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」

比較95年5 月17日修正公布前、後之第2條條文，除原有關於「特殊營養素」部分文字，因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」

一句。

考其當時立法草案，第2項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」

並無「，並經中央主管機關公告者。」

一句。

惟時任行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』

因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」

嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」

（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）由上可知，95年5 月17日修正公布之健康食品管理法第2條第2項已經增列了「，並經中央主管機關公告者。」

之空白構成要件。

亦即，何者屬健康食品管理法第2條所稱之健康食品，除同條第1項規定「標示」或「廣告」具有保健功效之外，依同條第2項之定義規定，尚須經中央主管機關即行政院衛生署（102 年7 月23日起改制為衛生福利部）公告者，始屬具有保健功效之健康食品之範圍。

而經中央主管機關依第2條第2項公告具有保健功效之健康食品定義之範圍，依同法第6條之規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。

食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」

違反者始能適用同法第21條規定，科處刑罰之制裁。

依此可知，食品之標示或廣告，非依健康食品管理法第6條第2項之規定辦理，不得標示或廣告為「健康食品」。

至於何謂「健康食品」，依同法第2條第1項之規定，係指標示或廣告具有「保健功效」之食品，而所謂「保健功效」於95年5 月17日同法第2條修正公布前，並無明確定義；

惟依95年5 月17日修正公布條文之立法過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍」，為利明確規範，遂修正為現行條文，並附加「經中央主管機關公告」之空白構成要件。

是以，食品如未依健康食品管理法之規定辦理，即擅自標示或廣告為「健康食品」者，核屬違反同法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項處罰。

惟若標示或廣告為具有「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之定義範圍，依同法第2條第2項之規定，即須經中央主管機關公告，經中央主管機關公告定義之保健功效範圍，始須依健康食品管理法之規定辦理，違反者始能依同法第6條、第21條之規定，科處刑事制裁。

上開「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。

因此，若中央主管機關並未公告何者屬「保健功效」之定義範圍，或非屬中央主管機關所公告之「保健功效」之定義範圍，則食品縱有標示或廣告或強調具有何種「保健功效」，依上說明，於95年5 月17日同法第2條第2項修正公布施行後，依罪刑法定原則，即無違反健康食品管理法第6條第1項規定之可言，自亦與同法第21條第1項之刑罰構成要件不該當。

⒊系爭商品之廣告用語：縱認起訴意旨所指屬實，則本件系爭「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」或「夜寧新」等2 項系爭商品之包裝說明或廣告傳單，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執。

依據檢察官起訴書之記載，被告鄧錦榮等人涉嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製作含有「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」產品，具有「不易形成體脂肪」、「免疫調節」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」及「延緩衰老」等保健功效；

「夜寧新」產品，具有「輔助調節血壓」之保健功效等具有衛生署公告「不易形成體脂肪」之保健功效等字詞，藉以宣稱系爭商品具有上開功效之廣告傳單，進而販賣系爭食品。

⒋起訴罪名之空白構成要件未經依法補充：惟自95年5 月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依據健康食品管理法第2條第2項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6條第2項之規定辦理，不得廣告或標示之，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如於本院101 年度易字第120 號、101 年度易字第267 號、101 年度易字第404 號等另案審理時結證甚詳。

被告鄧錦榮等人既均未廣告稱系爭商品係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「不易形成體脂肪」之保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2條第2項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告鄧錦榮等人雖有分別參與發送宣稱系爭商品具有「賀寶芙低熱量營養代餐飲品（俗稱奶昔）」產品，具有「不易形成體脂肪」、「免疫調節」、「調節血糖」、「輔助調節血壓」及「延緩衰老」等保健功效；

「夜寧新」產品，具有「輔助調節血壓」之保健功效」等具有衛生署公告「不易形成體脂肪」等功效之廣告傳單，進而販賣系爭商品之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告鄧錦榮等人自無違反同法第6條第1項規定之可言。

從而，被告鄧錦榮等人之上開發送廣告傳單或販賣行為，自亦無同法第21條刑罰規定之適用。

是公訴意旨認被告鄧錦榮等人上開行為，涉犯健康食品管理法第21條第2項之販賣非法廣告為健康食品之罪嫌；

又認被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻均係被告美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司之代理人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪，應依同法第26條規定對被告美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司科處同法第21條之罰金，即有未洽。

⒌前所公布之「評估方法」非屬現行（95年修）起訴罪名之空白構成要件之補充：行政院衛生署曾以101 年8 月14日署授食字第0000000000號函表示意見謂：該署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報，... ；

又健康食品管理法第2條第2項規定所稱「保健功效」，係經中央主管機關公告者，爰該署依同法第3條第2項規定個別公告健康食品之保健功效，以及評估該功效之方法等語。

然查，88年2 月3 日制定公布之健康食品管理法第3條第2項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」

惟當時之健康食品管理法第2條第2項並無「並經主管機關公告者」之規定，同法第2條第2項之「並經主管機關公告者」係95年5 月17日修正增訂之新規定。

亦即，健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告，其公告載明之依據均為「健康食品管理法第3條第2項」即明。

惟同法第2條第2項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。

再者，第2條第2項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3條第2項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3條第2項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2條第2項「保健功效」之可言。

再行政院衛生署所稱已陸續公告之13項健康食品保健功效及其評估方法，僅有1 項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102 年2 月5 日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。

又健康食品管理法第2條第2項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。

而依行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。

法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」

行政院衛生署既自95年5 月17日健康食品管理法第2條第2項修正公布施行後，均未依行政程序法第150條之規定，載明依據「健康食品管理法第2條第2項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2條第2項之空白構成要件自95年5 月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6條第1項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6條第1項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。

⒍系爭商品均未廣告為「健康食品」，亦無依法公告之「保健功效」可處罰：承上，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」

其適用係以違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。

也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。

至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依同法第2條第2項公告之。

否則，如將依第3條第2項所為之公告，視同依第2條第2項所為之公告，則第2條第2項於95年5 月17日修正公布所增訂之規定，豈非形同具文，此顯非當時之立法之原意甚明。

⒎人民難以認知之刑罰規範，不應認定人民就此規範有違反之意思：健康食品管理法第6條第1項連結第21條第1項之刑罰規定，係屬故意犯之類型。

依刑法第12條第1項規定，若行為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。

系爭產品客觀上並非含有危害人體健康之物質，主觀上亦難使人認識到從事系爭產品之廣告與販賣行為，乃係構成犯罪之違法行為，蓋健康食品管理法第21條之刑罰規定係依附於行政法規中之附屬刑罰條款，此種刑罰規定並非一般人所能知悉，此從國內各大專院校法律系所罕見開設健康食品管理法之課程可知，如果對法律學有專精之法界人士也少有機會修習過此一課程，卻期待一般不具法律素養之庶民百姓，必須知道健康食品管理法之刑罰禁止規定，顯然有背於常理。

類此附屬刑罰之禁止規定，既然非一般通常人所熟知，主管機關即負有教育、宣導之義務，至少應使相關從業人員知所遵循，待人民知法之所禁止後，如有違反，再依刑罰之規定予以制裁，始無所怨。

㈢判斷結論被告鄧錦榮等人並未使用「健康食品」之字樣或使用俗稱「小綠人」之認證標章作為廣告宣傳，亦欠缺應依法公告予以補充起訴罪名之空白構成要件之內容，以供審認被告等人之廣告用語是否觸法，則檢察官起訴所憑之證據，自均不能證明被告鄧錦榮等人有違反健康食品管理法第2條第2項經中央主管機關公告之空白授權規定，自不應適用同法第6條第1項、第21條規定予以處罰。

六、結論依上揭論述，應認定被告鄧錦榮、劉芝眉、吳俊嫻等3 人無罪；

美商賀寶芙股份有限公司臺灣分公司自亦無分別依附上開自然人之行為，而科處罰金之可言。

本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪瑞榮
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日