臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,103,簡上,41,20140528,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度簡上字第41號
上 訴 人
即 被 告 張正竑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國103 年3 月12日103 年度苗簡字第197 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度毒偵字第208 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用如附件第一審簡易判決書（含臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條。

二、本件上訴人即被告張正竑（下稱被告）上訴意旨雖謂：當初在偵查中，檢察官曾有提到讓伊做毒癮戒治，所以伊認為檢察官應該願意給伊這個機會，而伊毒品都是向同一個上游購買，起訴書認本次毒品來源非本次犯行，實為誤載，又被告現已有正常穩定的工作，該次犯法伊心中很懊悔，原審判決5月太重，懇請鈞院判處緩起訴云云。

三、經查，本件被告於警詢中供承：伊毒品係向「劉郁彤」購買，除此以外，沒有向其他人購買等語，而「劉郁彤」前因販賣毒品犯嫌，經員警依法聲請監聽而得知被告向「劉郁彤」購買毒品一事，是被告經員警依法執行拘提、搜索時，已知悉被告施用毒品犯嫌，且「劉郁彤」亦非因被告之供述而查獲，從而，被告無自首規定及毒品危害防制條例第17條第1項之適用，至為甚明。

又按「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1 年以上3 年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算」；

「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施」，刑事訴訟法第253條之1 、第253條之2第1項第6款定有明文，是於偵查中，檢察官對於被告是否為附命戒癮治療之緩起訴處分，均為檢察官之職權，而非本院所能為之。

再查，本件被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第693 號判決判處有期徒刑1 年、8 月，並定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定在案，嗣又因竊盜及搶奪案件，經本院以95年度訴字第382 號判決處有期徒刑6 月、1 年4 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定，而前開四案嗣經臺灣高等法院臺中分院合併定應執行刑並經減刑後，應執行有期徒刑1 年7 月確定，於96年12月9 日執行完畢，其後，於97年間，又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第777 號判決判處有期徒刑4 月（共3 罪），應執行有期徒刑9 月確定，並於99年3 月10日縮刑期滿執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。

是本件被告前因竊盜、搶奪及毒品案件，於96年12月9 日執行完畢後，復於5 年內之97年間再犯施用毒品案件，並復於99年3 月10日執行完畢，且於該次執行完畢後之5 年內，又犯本件施用第二級毒品犯行，不僅構成屬刑法第47條第1項之累犯，並未構成刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。

準此，被告上訴請求本院給予緩起訴或緩刑，均洵無可採。

四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本件原審判決就認定被告違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪所憑之證據，以及被告犯後供出毒品來源，態度良好等情狀，均已經詳予審酌，經核並無違背證據法則及論理法之情形。

而被告所犯該罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑。」

，則原審適用刑事訴訟法第449條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，予以論罪，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告有期徒刑5 月，暨諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，本院參酌被告前已有數次毒品前科，復又再犯本案，並兼酌其犯罪情節、犯後坦認犯行之態度，因認原審上開量刑，尚無過重或失輕而明顯違背正義之情形，被告執前開上訴理由並認原審量刑過重為由提起本件上訴，難謂有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯
法 官 黃思惠
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日