臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,103,訴,37,20140514,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第37號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 賴傳達
指定辯護人 李晉安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1774號），本院判決如下：

主 文

賴傳達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、賴傳達明知愷他命（Ｋetamine ，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由秘密證人A2（真實姓名年籍詳卷）持秘密證人A1（真實姓名年級詳卷）持用之行動電話撥打賴傳達持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於民國101 年12月14日晚上8 、9 時許，在苗栗縣苗栗市中正路加班貓網咖店外，由賴傳達交付愷他命1 小包予A1、A2，並向A1、A2收取新臺幣（下同）500 元之價金完成交易。

嗣因A1、A2施用愷他命為警查獲，指稱其等施用之愷他命係向賴傳達購買，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，證人保護法第11條第1項定有明文。

又對受身分保密之證人製作筆錄、文書或其他足資識別其身分之資料時，應以代號為之，並應製作代號及真實姓名對照表，以密封套密封附卷，同法施行細則第17條第1項亦有明訂。

本件被告販賣愷他命之對象A1、A2業經檢察官適用證人保護法並製作代號及真實姓名對照表分別以A1、A2代替渠等真實姓名，本院爰予援用於本件判決書，並以A1、A2代替證人之真實姓名。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本案被告賴傳達及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，對於卷內供述證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第48頁背面至49頁、第76、78頁），本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告賴傳達自白不諱（見本院卷第47頁背面至48頁、偵卷第55頁），核與證人A1、A2證述之情節相符（見偵卷第11、14、48、51頁），並有通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、A1、A2遭員警查獲施用愷他命之現場照片4張等在卷可稽（見偵卷第31至44頁），堪認被告之自白確與事實相符。

又被告供稱：伊賣500 元可以賺100 元等語（見本院卷第48頁），則本件被告販賣愷他命予A1、A2，確具營利意圖，亦屬灼然。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

至本件被告販賣前所持有之第三級毒品愷他命既無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，自屬不罰。

又本件被告販賣行為僅有1 個，雖販毒對象有2 人，然販賣毒品為侵害社會法益（國民健康法益）之罪，購毒者雖身心遭毒品戕害，然尚非本罪之直接被害人，故被告1 次販毒行為，僅侵害1 抽象之國民健康法益，僅論以1 罪。

㈡按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用；

販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據；

成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第九條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。

是本件被告販毒對象A2於被告為本案犯行時，雖為12歲以上未滿18歲之少年，但並不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段予以加重。

㈢被告就本次販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣至被告雖供稱其毒品來源為彭日宏（見本院卷第49頁），且經本院函詢有無因被告供述而查獲彭日宏，苗檢函覆結果略以：「本署已因被告賴傳達供述查獲其販賣毒品共犯彭日宏並提起公訴。」

，有該署103 年4 月9 日苗檢宏昃102 偵3951字第08539 號函附卷為憑（見本院卷第68頁）。

惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院103 年度台上字第1246號判決意旨參照）。

查本件檢警原即已對彭日宏所持用之行動電話進行通訊監察，被告遭查獲後雖供述毒品來源為共犯彭日宏，然此與檢警查獲彭日宏販毒欠缺先後且相當之因果關係至明，此有檢察官偵訊筆錄及原警詢問筆錄在卷可按（見本院卷第81至94頁），且共犯彭日宏遭起訴之販毒犯行，亦不含本案在內，亦有苗檢102 年度偵字第3951號起訴書在卷可參（見本院卷第69至72頁），且公訴意旨亦認檢警發動偵查彭日宏犯罪事實並非因被告先前供述所致，故被告本案應無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用（見本院卷第78頁）。

揆諸前揭說明意旨，本件無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦甚炯然，附予述明。

㈤辯護意旨另略以：被告本件販毒人數僅有2 人，次數僅有1次，金額僅500 元，與大盤、中盤不同，亦指證彭日宏販毒，檢警亦因被告指證認定彭日宏有販毒嫌疑，有情輕法重情形，請本院依刑法第59條規定，酌減其刑云云（見本院卷第37至38頁）。

惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。

故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

查毒品嚴重戕害國人身心健康、影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，期以重刑遏止毒品氾濫，被告為本件犯行時為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍販賣愷他命予證人A1、A2施用，且A2當時仍為未滿18歲之少年，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情，而可憫恕之情事，況販賣第三級毒品之最輕法定本刑為5 年以上有期徒刑，且被告本件犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2 年6 月，顯無過重而情堪憫恕之情形。

至檢察官因被告供述方得以起訴共犯彭日宏，雖可認其犯後態度良好，但尚非可據為認定其犯行乃顯可憫恕。

故辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚乏所據，併予指明。

㈥爰審酌被告正值青壯，身強體健，不思以正途獲取財物，竟販賣愷他命以營利，助長社會不良風氣，戕害他人身心健康，所為實無足取，惟念其年歲尚輕，一時貪念、失慮鑄此大錯，於警詢、偵訊及本院審理時皆始終坦承上揭犯行，表達悔悟之意並接受法律制裁，足見其犯後態度良好，兼衡被告販賣犯行所獲利益多寡，僅有1 次犯行，販賣之對象僅有2人，販賣之數量非鉅，暨其犯罪之動機、手段、目的、苗栗農工肄業之智識程度、做工、平均月入約3 萬元之經濟收入狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：再按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。

本件被告用以與證人A1、A2聯絡之門號0000000000號行動電話及SIM 卡，均為被告前女友呂虹瑩所有，業據被告供陳明確（見本院卷第48、78頁），並有通聯調閱查詢單1 紙在卷可證（見偵卷第31頁），並非被告所有，自不得予以宣告沒收。

末按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

查被告本件販賣第三級毒品愷他命所取得之財物500 元，業經證人A1、A2交付予被告收取，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 賴映岑
法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。