臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,104,易,289,20150820,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度易字第289號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 黃佳偉
選任辯護人 李添興律師
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1299號），本院判決如下：

主 文

黃佳偉無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃佳偉時任苗栗縣竹南鎮○○○街00號及12號金富城電子遊戲場業之負責人，其與另案被告陳逸凡（所犯違反電子遊戲場業管理條例部分，業經本院以103 年度苗簡字第1005號判決判處拘役50日確定）明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國103 年6 月21日起至同年7 月2 日止，由另案被告陳逸凡擔任現場負責人，將被告黃佳偉所有如附件起訴書附表所示之電子遊戲機共96台（含IC板107 片），擺放在被告黃佳偉尚未領有營業級別證之苗栗縣竹南鎮○○○街00號內，供不特定人娛樂把玩而經營電子遊戲場業。

嗣於同年7 月2 日下午3 時許，為警在上址查獲，並扣得如附件起訴書附表所示之電子遊戲機共96台（含IC板107 片），因而認被告黃佳偉涉犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可資參考）。

是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。

三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號判決意旨參照）。

又無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。

民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合；

盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。

則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年度第2 次刑事庭會議(一)決議要旨參照）。

四、本件公訴人認被告黃佳偉涉有上開部分犯行，無非係以被告黃佳偉於偵訊中之供述、證人即另案被告陳逸凡於警詢及偵訊中之證述，證人即苗栗縣政府工商發展處（下稱工商發展處）工商科人員劉昆昌於偵訊中之證述、證人即員警孟繁茂於偵訊中之證述、員警孟繁茂於103 年8 月8 日製作之會勘報告、工商發展處、苗栗縣警察局竹南分局103 年8 月8 日聯合勘查金富城電子遊戲場現場紀錄表各1 份及該日會勘照片2 張、苗栗縣政府103 年6 月20日府商工字第0000000000號函1 份及扣案如附件起訴書附表所示之電子遊戲機共96台（含IC板107 片）為主要論據。

五、訊據被告黃佳偉固坦承其為時任苗栗縣竹南鎮○○○街00號及12號金富城電子遊戲場業負責人之事實，惟堅詞否認有何電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業罪嫌，辯稱：伊於103 年5 月間得知原於苗栗縣竹南鎮○○○街00號該址經營之太陽城電子遊戲場要轉讓搬走，伊就把他頂下來，並有請陳逸凡去○○○街00號當店長，準備應徵人員，於同年6 月19日時，伊確實有打電話給陳逸凡，請陳逸凡至該址跟太陽城的人辦理交接，準備一下，並告知他，伊已經就○○○街00號的部分向苗栗縣政府申請營業，申請下來就可以營業了，伊根本不知道陳逸凡已經開始營業了，伊是到103 年7 月3 日才去苗栗縣竹南鎮○○○街00號查看等語。

㈠經查，被告黃佳偉於103 年間，係苗栗縣竹南鎮○○○街00號及12號之金富城電子遊戲場之負責人，嗣於同年5 月中旬，承接該址16號太陽城電子遊戲場之機具設備，其後再指示原雇用於○○○街00號、12號之金富城電子遊戲場擔任經理之陳逸凡，改至○○○街00號擔任店長，被告黃佳偉並於103 年6 月19日向苗栗縣政府申請將金富城電子遊戲場之地址變更為苗栗縣竹南鎮○○○街00號、12號、16號乙節，業據被告供承在卷（見104 年度他字第178 號卷第18頁背面，本院卷第44頁背面至第45頁），並據證人陳逸凡於偵查及本院審理中證述明確，另有苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、商業登記申請書、苗栗縣政府103 年6 月20日府商工字第0000000000號函文、103 年3 月10日府商工字第0000000000號函文、商業登記抄本在卷可憑（見103 年度偵字第3003號卷第19至23、44至46-1、96、97頁），是此節首堪認定。

㈡而被告黃佳偉於103 年6 月19日曾以電話聯絡證人陳逸凡，指示其於當日前往○○○街00號與太陽城電子遊戲場員工進行交接之事實，並為被告黃佳偉所不爭執（見104 年度他字第178 號卷第19頁，本院卷第45頁），且據證人陳逸凡迭於偵訊及本院審理中均證述該情明確（見103 年度偵字第3003號卷第38頁背面、第106 頁背面，本院卷第30頁背面、第31頁），亦堪認定。

又證人陳逸凡明知前述金富城電子遊戲場地址變更申請案尚未經苗栗縣政府核准，尚不得於○○○街00號經營電子遊戲場業，卻仍自103 年6 月21日起至同年7月2 日間，提供置放於該址之電子遊戲機具供不特定人把玩，並據以營利，嗣於同年7 月2 日下午3 時許，經員警孟繁茂會同苗栗縣政府工商發展處人員劉昆昌等人至苗栗縣竹南鎮○○○街00號查獲證人陳逸凡非法營業電子遊戲場業之事實，業據證人即另案被告陳逸凡坦認不諱（見103 年度偵字第3003號卷第106 頁背面至第109 頁，本院卷第30頁背面、第39頁背面），且有證人即員警孟繁茂、證人劉昆昌於偵訊中證述明確（見103 年度偵字第3003號卷第107 頁背面、第108 頁及背面），及苗栗縣商業現場稽查記錄表、員警孟繁茂之會勘報告、苗栗縣政府使用執照、金富城電子遊戲場新建工程圖、平面圖、苗栗縣工商發展處、竹南分局聯合勘查金富城電子遊戲場現場紀錄表、員警公務電話紀錄、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表、本院簡易庭103 年度苗簡字第1005號判決及現場照片數張在卷可證（見103 年度偵字第3003號卷第18、47至92、115 至124 、135 、137 、138頁，104 年度偵字第1299號卷第6 至8 頁），是此部分事實，足堪認定。

㈢檢察官雖起訴認被告黃佳偉與證人陳逸凡共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由陳逸凡擔任現場負責人於103年6 月21日起至同年7 月2 日間違法營業，然查：⒈證人陳逸凡於偵訊中證述：黃佳偉在103 年6 月19日有打電話到公司跟伊說，他已經申請擴張到苗栗縣竹南鎮○○○街00號，要伊去辦理交接，去準備，但他沒有交代伊可以營業，伊認為準備好了，早一天開店就早一天賺錢，因為太陽城電子遊戲場是合法營業，伊以為只要金富城提出申請就可以營業，黃佳偉除了該日有打電話給伊之外，再也沒有打電話給伊做任何指示，也沒有到現場等語（見103 年度偵字第3003號卷第38頁背面至第40頁、第106 頁背面），及於本院審理中證述：伊自102 年5 、6 月開始在金富城電子遊戲場工作，黃佳偉要把太陽城電子遊戲場頂下來，有事先跟伊說要升伊在16號作店長，叫伊準備，於103 年6 月19日黃佳偉打電話只是請伊去辦理交接，說他現在在申請執照，申請好了會跟伊說，伊認為變更執照應該是一二天的事，且機具測試了2 天，也有客人在詢問，伊就自己慢慢開放測試好的機具即起訴書附表編號4 至7 、12、13號之機臺供客人把玩，並收錢營運，黃佳偉確實沒有告知伊可以營業，伊是到被查獲當天，被移送到地檢署，發現事情嚴重了，才通知黃佳偉，但黃佳偉當天沒有接電話，到隔天他才回電並至店內瞭解，之後有罵伊說「不是交代還不能做嗎」等語明確（見本院卷第28頁背面、第29頁、第30頁背面、第31至32頁、第37頁背面至39頁、第41至42頁）。

稽之證人陳逸凡上開證述，前後均大致相符，並無重大歧異矛盾之處，且就被告黃佳偉自始未曾指示其得以開始營業乙節，始終證述如一，且參以苗栗縣竹南鎮○○○街00號、12號、16號之建物內部均相通，僅以自動門區隔，業據證人陳逸凡、劉昆昌證述甚明，並有現場照片在卷可憑（見103 年度偵字第3003號卷第107 頁及背面、第120 頁，本院卷第11頁背面），是以，前往苗栗縣竹南鎮○○○街00號、12號消費之客人，倘自建物內部行至該址16號，見該址亦擺設遊戲機具，而向證人陳逸凡詢問可否把玩，亦不無可能。

⒉另被告於偵訊及本院審理中供述：伊在僱請陳逸凡之前，一星期會去二三天，因為伊預定於103 年11月間訂婚，在此之前要忙拍婚紗、籌備婚禮的事，伊於103 年6 月初後，變成一個月去一二次，遊戲場基本上也不會有什麼重大的問題，除非有重要的事情，他們會跟伊聯絡，店內的事情就由唐瑞鳳或陳逸凡跟伊報告，此外也不用固定跟伊報告，伊另有僱用一位會計人員，每月10日會結算，會計會按月發薪水，會計於103 年7 月9 日的帳目表，也只有苗栗縣竹南鎮○○○街00號、12號等語（見104 年度他字第178 號卷第18頁背面至第20頁，本院卷第45頁背面），與證人陳逸凡於偵訊及本院審理中均證述：黃佳偉管理金富城電子遊戲場之模式，僅係每月前往查看1 、2 次，有重要的事情始會打電話聯絡被告黃佳偉，伊已經在金富城電子遊戲場工作一年多，黃佳偉很相信伊，很少來公司，只有一開始102 年的時候黃佳偉常過來，103 年之後就越來越少，半個月、一個月來一次，很難說頻率，沒有固定時間，他來就是現場看頭看尾，問一些現場的事情，金富城電子遊戲場店長是唐瑞鳳，負責管我們，店內的開銷小的我們收到單據現場就會支付完，由唐瑞鳳直接用店內的營業金去支付，開銷大的也是唐瑞鳳去處理，每天營業結束伊是把錢收給唐瑞鳳等語（見103 年度偵字第30 03 號卷第38頁背面、本院卷第34頁背面、第35頁及背面、第40頁背面），互核均大致相符。

據此觀之，被告黃佳偉管理金富城電子遊戲場員工，係以較為自主、授權員工自理店務的方式為之，而非事事躬親、嚴密監控之上下監督關係，此甚自證人陳逸凡證述：伊於103 年6 月21日至同年7 月2 日間違法營業之營業所得，係先放置於其家中等語（見103 年度偵字第3003號卷第108 頁背面），而非按日繳交予被告黃佳偉等情，可見益明；

又況，證人陳逸凡於苗栗縣竹南鎮○○○街00號違法經營電子遊戲場之期間，僅共計12天，尚不及2 個星期，亦未屆被告黃佳偉所供述每月10日之發薪結算日，是以，被告稱未於此段期間內至現場查看，並不知悉證人陳逸凡已開放營業等語，尚非無稽。

從而，綜據本案卷證資料，檢察官所提之證據方法，至多僅能證明證人陳逸凡確有於上開期間非法經營電子遊戲場之事實，而不足以證明被告黃佳偉與證人陳逸凡間，究有何違法經營電子遊戲場之主觀犯意聯絡或客觀之行為分擔，尚難僅憑「被告黃佳偉為實質負責人，不可能不知證人陳逸凡自行營業」等諸類經驗法則，遽以推論被告黃佳偉確有本件非法營業電子遊戲場業之主觀犯意及客觀犯行。

六、綜上所述，公訴意旨認定被告黃佳偉違反電子遊戲場業管理條例第15條之罪嫌所臚列之證據，不足為被告有罪之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，即本案檢察官所舉證據既不能使本院得無庸置疑之確信心證，認被告黃佳偉有該條例所定未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之情事，依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告黃佳偉為有利之認定。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無任何積極證據足資證明被告黃佳偉涉有前開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法應為被告黃佳偉無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第一庭 法 官 黃思惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王祥鑫
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日