臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,104,易,315,20150825,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度易字第315號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 江政佑
上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第42號），本院判決如下：

主 文

江政佑無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告江政佑係苗栗縣後備指揮部所列管之後備軍人，原設籍居住在苗栗縣卓蘭鎮○○里00鄰○○00號（下稱上開住處），其應知後備軍人於不特定之時間，隨時會受後備指揮部之各種召集，且居住處所遷移，應依戶籍法規定辦理申報，詎其竟意圖避免召集處理，自某不詳時日起，即遷移上開住處，實際上居住在苗栗市某處，而無故不依戶籍法規相關規定向戶政事務所申報住所異動登記，致使戶政事務所無從通報當地鎮公所，進而轉報苗栗縣後備指揮部，致使該後備指揮部所填發，指定其應於民國103 年9 月26日上午8 時許至址設臺中市○○區○○路0 段○○巷0 號「麗陽營區」報到之召集符號為「精誠甲字250105號」、編號為「0511」之教育召集令（下稱上開召集令），經由苗栗縣警察局大湖分局卓蘭分駐所（下稱卓蘭分駐所）警員余國豪於103 年9 月21日下午6 時30分許持以送達至被告上開住處，並經其父江明山代為受領收執後，因無法與被告取得聯絡而無法送達於其本人，被告因而未依該教育召集令之指定時間前往接受前揭教育召集，因認被告涉犯違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明。

三、次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告江政佑涉有前揭犯行，無非係以苗栗縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執影本、苗栗縣後備指揮部103 年9 月份教育召集訓練應召員報到狀況一覽表、卓蘭分駐所警員吳文淵製作之職務報告、本院92年度苗簡字第371 號、96年度苗簡字第692 號判決書、刑案資料查註紀錄表等為論據。

訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊因工作需要，自102 年開始都租房子住在苗栗市，沒有住在家裡。

因為伊之前多次被關，家裡人不諒解，所以不敢跟家人聯絡。

伊沒有收到教育召集令，是伊父親簽收，伊父親有中風過，也沒有告訴伊或姊妹有收到這樣的文件，所以伊不知道有教育召集這件事，伊不是故意要逃兵。

伊退伍時營裡面只有給伊退伍令，沒有跟伊講說要注意教召、點召這些臨時召集，及若未到可能有刑事責任，伊也不知道地址變更要陳報等語（見本院卷第20頁反面、第31頁反面至32頁、第33頁反面）。

經查：㈠按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10條第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404 號判決意旨參照）。

抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定（臺灣高等法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思。

而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度台上字第4798號判決要旨參照）。

是即令被告係後備軍人，並有前揭居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，然被告既以前詞否認犯罪，按上說明，尚難以此即遽為被告有罪的認定，仍應視被告有無藉此避免召集之意圖，而此既為犯罪之構成要件，此部分事實，自應由檢察官加以積極舉證證明。

況後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予推認係以避免召集處理。

且教育召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活重心之居住處所，而不依規定申報。

且我國社會現況，實際上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因退伍後具後備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於妨害兵役治罪條例第10條第3項避免召集之意圖，而繩以該條之罪，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

㈡被告設籍在其上開住處，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署，下稱苗檢，104 年度偵緝字第42號卷，下稱A 卷，第19頁）。

而上開教育召集令係送達至被告上開住處，由被告之父江明山代為收受，但因無法與被告取得聯絡而未能送達被告本人，之後被告亦確未依照上開召集令之指示，於指定之時間至指定之地點報到等情，亦有苗栗縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執影本、苗栗縣後備指揮部103 年9 月份教育召集訓練應召員報到狀況一覽表、卓蘭分駐所警員吳文淵製作之職務報告等在卷為憑（見苗檢104 年度偵字第74號卷，下稱B 卷，第13頁、第14頁反面、第18頁）。

惟上開檢察官所舉之證據，僅得證明被告確有住居處所變更未申報及未依上開召集令之指示於指定之時間至指定之地點報到之事實，尚無從證明被告上開所為，主觀上之動機是否確係出於為逃避教育召集之意圖。

㈢苗栗縣後備指揮部少校聯絡官葉松勳偕同委顧詹永慶於103年10月10日至被告上開住處查訪被告之父江明山，被告之父江明山表示被告已多年未返家，其亦不知被告所在處所，無法轉交教育召集令，有苗栗縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書在卷可證（見B 卷第13頁）；

卓蘭分駐所警員吳文淵於103 年10月18日起至21日多次至被告上開住處查訪，該籍無人居住，鄰居表示多日未見江家人員，江家平日多居住桃園地區，偶爾才返回戶籍地，且被告於101 年11月22日即遭臺灣新竹地方法院檢察署通緝，已多年未於卓蘭分駐所轄區出沒，亦有員警吳文淵職務報告在卷可佐（見B 卷第18頁），核與被告偵查中檢察官訊問時供稱：伊爸媽都住在桃園市楊梅區，只有偶爾會回上開住處住1 、2 天等語（見A 卷第31頁反面）相符；

被告於85年間之少年時期即有竊盜非行紀錄，91年間有妨害兵役治罪條例、公共危險，92年間有竊盜、妨害兵役治罪條例，96年間有妨害兵役治罪條例，97年間有傷害，98年間有公共危險，99年間有偽造文書，100 年間有妨害性自主等眾多前案紀錄，且自92年迄今先後12次遭發布通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國前案資料查詢等在卷可按（見本院卷第4 至10、38頁）。

故被告辯稱：因之前多次被關，家裡人不諒解，所以不敢跟家人聯絡，伊不知道有教育召集這件事等語，亦可認確與事實相符。

由此亦足見被告未與家人聯繫，乃係多年來之慣常現象。

且被告多年來既曾先後多次遭通緝，若其確係故意隱匿行蹤，目的亦應係在逃避刑事責任之追訴處罰，而非基於避免是否、何時發生並不確定之教育召集之主觀意圖，甚屬灼然。

㈣被告於102 年12月起至103 年10月止，確係在址設苗栗縣苗栗市○○路000 號1 樓之星星洗車商行任職，有其提出之薪資袋影本11個在卷可參（見本院卷第35至37頁），故其辯稱係因工作需要至苗栗市租屋居住等語，應堪採信。

且依被告上開住處全戶戶籍資料查詢結果顯示（見A 卷第39頁），被告家人包括其父江明山、其妹江欣慧、其母江曾桂蘭亦均仍設籍上開住處，可見被告遷離上開地址而未申報戶籍變更之行為，並無特別異於家人之處。

況現今社會中，房東對於房客要求提供房屋稅單供其辦理設籍登記之請求，常以各種理由加以拒絕。

蓋因房客身家背景及履約能力，無法確定，若提供房屋稅單予房客辦理設籍登記，除擔心個人資料外洩外，亦有日後房客搬遷或違約時不願遷移戶籍之困擾，更甚者，房東為避免稅捐單位課徵所得稅，而拒絕房客設籍，以規避稅捐單位查核者，亦屢見不鮮。

故本件若要求被告將戶籍遷移至租屋處，確有實際上之困難。

㈤被告前雖曾先後2 次因未居住於上開住處致未收受臨時召集令，而遭本院以92年度苗簡字第371 號、96年度苗簡字第692 號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月減為2 月確定在案，有各該判決書及刑案資料查註紀錄表等在卷可考（見A 卷第3 、5 、33至38頁）。

然前開2 案之臨時召集原因係服役完畢前因案停役後之回役（按「經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役。

前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役。」

、「臨時召集：平時為現役補缺、停役原因消滅回役，戰時為人員補充或在軍事警備上有需要時實施之。」

，兵役法第20條第1項第3款、第2項、第37條第2款分別定有明文），與本件係役畢後之臨時教育召集迥然有別，亦與被告於本院審理時辯稱：前兩次是回役兵，沒有回去回役等語（見本院卷第31頁反面）相符。

公訴意旨據此推論被告歷經此先前2 次刑事程序後，應知身為後備軍人具有申報戶籍義務或向兵役機關說明為何無法遷入新戶籍之原因云云（見起訴書第3 頁），本院認上開2 次前案紀錄距被告本次遭移送歷時已久，且前2次係役畢前回役之臨時召集，與本次係役畢後之教育召集顯有不同，要難遽行比附援引，甚至據為推論被告必然知悉役畢後可能臨時受教育召集，故遷移居住地必須提出申報，而具有逃避教育召集主觀意圖之論據。

㈥公訴意旨另推論被告在退伍離營前應已接受關於後備軍人權利義務事項之完整告知，被告應能清楚知悉其負有申報住址變更登記之義務，理應於變動居住處所時，隨時辦理變更登記云云（見起訴書第2 頁）。

然被告堅決否認離營前曾受此告知（見本院卷第20頁、第31頁反面），此部分檢察官並未舉證以實其說，本院亦難遽採檢察官上開論述據為對被告不利之推論。

況本件被告經發布通緝後，係因被告返家後發現黏貼於門首之本案傳票寄存送達之送達通知書後，方主動與轄區員警聯絡後到案，有被告104 年3 月19日警詢筆錄存卷供參（見A 卷第16頁）。

亦顯見檢察官上開推論，顯與事實不符，且被告並非基於逃避教育召集之意圖而遷移居住處所，否則豈有於故意逃避教育召集後，於面臨後續刑責追訴時卻主動到案接受刑罰制裁之理。

五、綜上所述，本件檢察官憑以認定被告涉有上開犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。

此外，復查無得變更起訴法條之其他罪名，揆諸首揭法律規定、判例意旨及說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日