臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,原訴,25,20170705,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度原訴字第25號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳旋
選任辯護人 許盟志律師（法律扶助）
被 告 柯新正
選任辯護人 朱昭勳律師（法律扶助）
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第24號），本院判決如下：

主 文

陳旋結夥二人以上竊取森林副產物，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍萬肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之黑色、紅色銼刀各壹把均沒收。

柯新正結夥二人以上竊取森林副產物，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣柒萬伍仟陸佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之黑色、紅色銼刀各壹把均沒收。

犯罪事實

一、陳旋、柯新正均明知坐落苗栗縣○○鄉○○段○00地號土地內之大安溪事業區第33林班地為國有林班地，由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處( 下稱新竹林管處) 所管理，係屬森林法所稱之「林地」，地上之主、副產物為國有，不得任意砍伐或採取，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林副產物之犯意聯絡，於民國104 年5 月19日上午8 時許，各自騎乘機車一同前往上開林班地內，2 人分持各人所有、足供兇器使用之銼刀各1 把，沿路竊取生長該處之森林副產物牛樟芝（毛重共計100 公克）得手。

嗣於同日下午4時許，在苗栗縣泰安鄉司馬限林道27.5公里東洗水山登山口遭警員攔查，陳旋、柯新正於員警發現其等有竊取牛樟芝之犯嫌前，主動向員警供承有竊取牛樟芝之事實，並主動交出牛樟芝1 包（毛重共計100 公克）、黑色銼刀1 把、紅色銼刀1 把予警方扣案。

二、案經新竹林管處告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告陳旋、柯新正而言，性質上屬傳聞證據，惟被告2 人均表示同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。

二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳旋、柯新正於偵查及本院審理均坦承不諱（見偵2529卷《下稱偵卷》第60頁反面、第61頁、本院卷第89頁），核與證人即新竹林管處大湖工作站技術士邱德森於警詢證述之情節相符（見偵卷第27頁至第28頁），此外，並有內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊偵查小隊小隊長職務報告、贓物認領保管單、保安警察第七總隊第五大隊扣押筆錄、現場照片、新竹林管處森林被害告訴書、國有林林產物價金查定書、原住民族委員會106 年4 月21日原民經字第1060024296號函、本院公務電話紀錄表等在卷可參（見偵卷第29頁至第38頁、第68頁至第76頁、本院卷第76頁至第76頁反面、第77頁至第79頁），足認被告2 人之自白與事實相符，堪可採信。

二、辯護人雖於審理時均為被告2 人辯稱：被告2 人為泰雅族原住民，原住民在原住民族地區依法從事採集野生植物、菌類，如屬非營利行為，且係基於傳統文化、祭儀或自用，即符合原住民族基本法第19條之規定。

本案被告2 人係到住所地附近之森林內採集野生牛樟芝，即為採集野生菌類之行為，被告陳旋供稱其採集牛樟芝係為給阿公飲用等語，被告柯新正供稱其因噴農藥導致身體狀況不佳，欲採牛樟芝解毒等語，被告2 人採集牛樟芝均係供自己使用，其等行為應有阻卻違法事由等語。

經查：㈠按原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法。

況原住民族基本法第19條第1項亦規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。

……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範（最高法院99年度台上字第6852號判決意指參照）。

又原住民族基本法第19條之立法理由揭示「原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之」。

揆諸上開說明，原住民在其傳統領域內，需符合傳統文化、祭儀或自用等非營利目的，依法定方式採集森林主、副產物，始屬適法。

㈡又「林產物有下列情形之一，得專案核准採取：…十、採取副產物或藥用林產物者。

…第1項第10款之情形，管理經營機關應按其生產季節核定之，每案最多以10個林班為限；

有2 人以上之申請者時，應以標售或比價方式行之。

其申請者為林班轄屬之鄉（鎮、市、區）原住民、原住民族部落或登記有案之原住民族團體者，得優先比價或議價」，國有林林產物處分規則第14條第1項第10款、第4項分別訂有明文。

且參酌國有林林產物處分規則第15條第1項、第2項「依前條第1項第1款、第2款、第3款、第8款及第11款之專案核准採取，得為無償。

原住民、原住民族部落或登記有案之原住民族團體依前條第1項第12款之專案核准打撈漂流竹木，得為無償，並以原住民族傳統文化、祭儀或自用之用途為限」之規定，可知國有林林產物處分規則第14條是關於「有償採取森林副產物」之規定，堪認原住民就森林副產物，依國有林林產物處分規則第14條之規定，經專案核准、有償採取之。

㈢查苗栗縣泰安鄉雪見段第30地號土地係屬國有林班地（未經登記為原住民保留地），經行政院核定屬於「原住民族地區」等情，有土地建物查詢資料、原住民族委員會106 年4 月21日原民經字第1060024296號函可參（見偵卷第71頁、本院卷第76頁至第76頁反面），可認本案被告2 人係在屬於原住民族地區之上開地點採集牛樟芝。

則被告2 人既在原住民族地區採集牛樟芝，即應依據上開國有林林產物處分規則相關規定為之。

然被告2 人係進入國有林班地採集牛樟芝後，欲騎機車駛出林道時為警攔查，顯然未依上開規定申請核准採取森林副產物，堪認被告2 人在國有林班地內逕自採集森林副產物牛樟芝，已違反上開國有林林產物處分規則甚明，與原住民族基本法第19條「依法」之要件不符。

㈣森林法第15條第4項固有關於「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」之規定，然上開規定定有「位於原住民族傳統領域土地」、「依其生活慣俗需要」、「採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」等要件。

又「政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；

其組織及相關事務，另以法律定之。

原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，原住民族基本法第20條第2項、第3項定有明文。

故政府設立原住民族委員會進行辦理原住民族土地之調查及處理，就原住民族所有、使用之土地如關於「原住民族傳統領域土地」之劃定、公告法定程序須另以法律定之。

本案被告2 人採集牛樟芝之地點屬於原住民族委員會原住民族傳統領域調查成果範圍內，惟森林法第15條第4項所稱「原住民採取傳統領域土地森林產物管理規則」目前尚未發布等情，有原住民族委員會106 年4 月21日原民經字第1060024296號函可查（見本院卷第76頁至第76頁反面），則原住民族委員會之調查成果所稱上開土地屬於原住民族傳統領域土地，以及原住民族採取傳統領域土地森林產物管理規則，均未經相關法律程序公告，是否可據此認定被告2 人之行為合於森林法第15條第4項之規定，即有疑問。

㈤再者，原住民族基本法係為落實保障原住民基本權，促進其生存發展，為尊重原住民之傳統文化及習慣，明文規定原住民得在原住民族地區依法從事該法第19條第1項之行為。

衡酌牛樟芝之經濟價值甚高，每公克僅山價即高達108 元，此有林產物價金查定表可佐（見偵卷第76頁），則採集牛樟芝之原住民心中之動機究竟為何，是依生活習慣供自己使用，或是另為營利行為，倘為警查獲時並未查獲後續之販賣、轉讓計畫，原住民採集牛樟芝之動機，實僅隱藏在其內心而無從檢驗。

故在判斷原住民所述採集動機時，除其供述外，尚須參酌其有無提出足以支持其抗辯之相關證據供法院調查，並參酌個案呈現之直接、間接證據加以判斷其供述有無悖於一般生活經驗法則，作為可否採信之依據。

否則，逕以原住民所述之採集動機即予採憑，將導致坦承係供營利使用之人遭科處刑罰，空言泛稱供自己使用之人反而得逞僥倖，有失公允。

查被告陳旋供稱：我是因為阿公胃出血，肺跟肝檢查出來不太好，所以要去採牛樟芝給他吃，部落老人家說牛樟芝有治病的效果等語。

然被告陳旋之祖父因病已有在臺中榮民總醫院就醫並領藥服用，據被告陳旋陳述在卷（見本院卷第90頁反面），且被告陳旋前因竊取森林主產物肖楠木材，經本院判刑確定，此有本院104 年度原訴字第1 號刑事判決可查（見本院卷第8 頁至第9 頁），則被告陳旋對於森林法之相關規定實難諉為不知，何以其祖父已在正規醫療體系診治之情況下，卻又冒違反森林法之風險採集牛樟芝，被告陳旋之抗辯實有悖於常情之處。

至被告柯新正辯稱：我因為幫別人灑農藥，身體狀況走下坡，身體不舒服、頭會暈暈的，我有去看醫生，醫生說可能是有貧血，我沒有吃藥等語。

惟被告柯新正前於102 年間曾與該案其他被告4 人至屏東林區管理處管理之林地，竊取牛樟芝共計1559.5公克、牛樟菌絲體共計820.5 公克得手，經本院判刑確定，此有本院103 年度原簡上字第1 號刑事判決可查（見本院卷第10頁至第13頁），顯見被告柯新正對於竊取森林副產物為法所不許之情，應甚為明瞭。

依常情而論，被告柯新正既然身體不適，即應向醫生求助並取藥服用，而依其供述，其在醫生診斷可能是貧血之情況下，不取藥服用，卻選擇再冒遭追究刑責之風險前往國有林班地採集牛樟芝，其抗辯亦非合理。

從而，則依目前卷內呈現之事證，尚難遽認被告2 人所為本案採取牛樟芝之行為係生活需要之自用行為而屬生活慣俗。

㈥辯護人為被告2 人所辯之詞，即難採憑作為被告2 人免除刑罰之依據。

三、綜上所述，被告2人之犯行，堪可認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條第2款定有明文。

被告2 人竊得之牛樟芝均係菌類，依上開規定應屬森林副產物，且被告2 人竊取牛樟芝之行為，亦符合森林法第52條第1項第4款所稱結夥2 人以上之加重要件。

故核被告2 人所為，均係犯森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林副產物罪（本條雖於105 年11月30日修正公布，並自同年12月2 日生效，惟該次僅修正同條第5項沒收之規定《詳後述》，另增加或刪除第1項本文及第1 至8 款語助詞「者」，未及於犯罪構成要件及法定刑之變動，論罪時無庸為新舊法比較，應逕適用修正後規定）。

被告2 人就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈡按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告2 人共同竊取苗栗縣○○鄉○○段○00地號土地內之大安溪事業區第33林班地之牛樟芝，而各自攜帶銼刀1 把，持銼刀刮取牛樟芝乙節，業據被告2 人供承在卷（見偵卷第20頁、第24頁），並有照片可參（見偵卷第38頁）。

上開銼刀可將牛樟芝自牛樟木上刮落，應為質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。

故被告2 人所為，亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條情形者，應屬法規競合，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。

則被告2 人所涉犯行應優先適用重法之森林法第52條第1項第4款之規定處斷。

㈢被告柯新正前於103 年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度豐交簡字第1297號判處有期徒刑2 月確定，於104 年1 月26日（易科罰金）執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第6 頁），被告柯新正受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又被告2 人係員警發現其等涉有竊取森林副產物之犯嫌前，主動向員警供承竊取牛樟芝之事實，並接受裁判等情，有卷附之員警職務報告、本院公務電話紀錄表可證（見本院卷第78頁至第79頁），足認被告2 人於員警尚乏確切之根據時，即坦承竊取森林副產物之犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

被告柯新正之部分，並與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈣爰審酌被告2 人罔顧自然生態維護之不易，為圖私利，於新竹林管處管轄之國有林班地內竊取森林副產物牛樟芝毛重共計100 公克，顯見其等法治觀念不足，行為實無足取；

並考量被告陳旋、柯新正前均有違反森林法之前科紀錄，且被告柯新正亦係因竊取森林副產物牛樟芝遭本院判刑確定等情，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104 年度原訴字第1 號刑事判決、103 年度原簡上字第1 號刑事判決供參（見本院卷第4 頁至第6 頁反面、第8 頁至第13頁），足見其等均未透過前案之偵審及執行程序而記取教訓；

兼衡被告2 人所竊之牛樟芝數量為毛重100 公克，且業已發還予告訴人新竹林管處，並念及被告2 人犯罪後均已知坦承犯行，暨審酌被告陳旋自承高中畢業之智識程度，目前務農，有6 個小孩及太太需扶養之生活狀況（見本院卷第92頁），被告柯新正自承高職畢業，目前務農，有太太需扶養之生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以期相當。

㈤按森林法第50條（現行法為第52條）第1項所載併科贓額2倍以上5 倍以下（現行法為5 倍以上10倍以下）之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例可資參照）。

本案被告2 人竊得之森林副產物牛樟芝1 包，毛重共計100 公克，其山價為1 萬800 元，有林產物價金查定表附卷可查（見偵卷第76頁），本院審酌被告2 人之犯案情節，爰依森林法第52條第1項之規定，諭知被告陳旋併科贓額5 倍即5 萬4000元之罰金，諭知被告柯新正併科贓額7 倍即7 萬5600元之罰金，並均諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：被告2 人為本案犯行後，森林法第52條第5項有關沒收之規定業於105 年11月30日修正公布，自同年12月2日生效。

又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項亦定有明文。

故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後森林法之規定，合先敘明。

扣案之黑色銼刀1 把，為被告陳旋所有，扣案之紅色銼刀1 把，為被告柯新正所有，分別為其等犯本案之罪所用之物，據其等供述在卷（見偵卷第20頁、第24頁），並有扣押物品目錄表可參（見偵卷第34頁），爰均依（修正後）森林法第52條第5項之規定及共犯責任共通原則，宣告沒收。

至被告2 人竊盜所得之牛樟芝1 包（毛重共計100 公克），業已發還予新竹林管處，據證人邱德森證述在卷（見偵卷第27頁至第28頁），並有贓物認領保管單可查（見偵卷第30頁），可認犯罪所得已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正後）森林法第52條第1項第4款、第5項，刑法第11條、（修正後）第2條第2項、第28條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳彥宏
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
（105 年11月30日修正後）森林法第52條
犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。