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臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張志宇
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第61號），並經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
乙○○犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣拾萬元。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：乙○○明知自己無正當權利使用苗栗縣○○鎮○○段0000○0 地號（卯○○所有）、2606地號（丙○○所有）、2601地號（辛○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、子○○、辰○○【已歿，繼承人為羅黃珠等人】、寅○○、丑○○、壬○○○、癸○○、甲○○等人共有）等3 筆土地（下合稱系爭土地），且系爭土地均經核定公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦明知在他人私人山坡地內，未經同意不得擅自開挖整地，竟基於違反水土保持法之單一犯意，未徵得上開所有權人之同意，於民國103 年4月間，僱用不知情之成年工人駕駛挖土機，在系爭土地上開挖整地、清除原有植被、闢建平台，面積共達9,408 平方公尺（2600之1 地號計2,409 平方公尺、2606地號計5,831 平方公尺、2601地號計1,168 平方公尺，詳如附件鑑定圖所示），幸未致生水土流失而未遂。
嗣經苗栗縣政府接獲違規檢舉通報，於103 年5 月22日會同苗栗縣卓蘭鎮公所及部分所有權人至現場勘查，而悉上情。
二、證據名稱：㈠被告乙○○於警詢、偵查中所為供述及於本院準備程序、審理時所為自白。
㈡苗栗縣政府103 年4 月28日府水保字第1030084675號函及所附水土保持局山坡地違規檢舉通報單。
㈢苗栗縣卓蘭鎮公所103 年5 月1 日卓鎮農字第1030005122號函及所附違規使用山坡地查報表、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、現場相片。
㈣苗栗縣政府103 年5 月12日府水保字第1030099072號函。
㈤苗栗縣政府103 年7 月21日府水保字第1030153240號函及所附加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、現場勘查照片。
㈥苗栗縣政府104 年12月4 日府水保字第1040254020號函。
㈦苗栗縣政府105 年7 月11日府水保字第1050142090號函及所附現場勘查照片。
㈧苗栗縣政府105 年8 月24日府水保字第1050170262號函及所附行政院農業委員會公告、苗栗縣山坡地範圍界址圖、苗栗縣卓蘭鎮山坡地範圍地段接合圖。
㈨行政院農業委員會林務局農林航空測量所105 年9 月21日農測供字第1059100968號函及所附系爭土地101 至104 年度之放大航空照片。
㈩本院106 年4 月24日履勘筆錄。
苗栗縣大湖地政事務所106 年5 月25日大地二字第1060003062號函及所附鑑定圖。
三、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。
查被告上開行為雖同時符合：山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪，為山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪。
被告利用不知情之成年工人駕駛挖土機進行非法開發，為間接正犯。
㈡被告已著手實施非法開發之行為，但未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，非法開發之時間不長，惟開發之面積共達9,408 平方公尺，對森林植被自然原貌、水土保持及水源涵養功能、系爭土地所有權人之財產權所生危害，兼衡被告犯罪後於偵查中未完全坦承，於審判中自白認罪，已將系爭土地回復植生之態度，暨其另有公共危險、賭博前科之品行，高中畢業學歷之智識程度，務農、收入不穩定、自陳有父母及2 名未成年子女需其照顧之生活狀況，被害人卯○○、丙○○（由其夫劉貴森代理）、羅黃珠均請求給被告機會，被害人寅○○對本案無意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，觀其犯罪情節及犯後之態度，應係不知未經系爭土地所有權人事前同意即進行開發行為之嚴重性而觸法，經此司法程序教訓，足信已知警惕而無再犯之虞，考量系爭土地目前植生良好、草木茂盛（本院卷第70頁反面、第74至76頁），應無水土流失之虞，被告已獲被害人卯○○、丙○○、羅黃珠等人表示宥恕，又身為家中主要經濟來源，如受刑之執行，恐使其家庭生活陷於困境等情，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告2年之緩刑；
復斟酌被告之資力、犯罪所生危害及耗費之社會成本，命其向公庫支付10萬元，以符社會正義。
四、沒收：㈠被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第38條之2 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。
又宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項亦定有明文。
另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。
105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。
另水土保持法第32條係於105年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
從而，關於犯水土保持法第32條第1項、第2項之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5項規定；
至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。
㈡未扣案之挖土機1 台（如偵查卷第18頁至反面現場相片所示），固為被告非法開發系爭土地所使用之機具，然係其所僱用之成年工人所有，並非屬於被告（本院卷第24頁反面），本案尚無證據顯示其所有人與被告間有違反水土保持法之犯意聯絡，且該挖土機價值不菲，與其所有人因本案施工可能獲得之報酬顯不相當，又非違禁物或專供本案犯罪所用之物，宣告沒收或追徵，對其所有人顯有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以不宣告沒收或追徵為宜（臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第1579號、106 年度上訴字第549 號判決意旨參照）；
至被告在系爭土地上闢建之平台，僅係將山坡地整平，並無水泥設施等應沒收之工作物，爰均不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條。
㈡水土保持法第32條第4項、第1項前段。
㈢刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之2第2項。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第四庭 法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王珮君
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
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