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臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 魏建文
選任辯護人 陳惠玲律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3418號、105 年度偵字第3712號），本院判決如下：
主 文
魏建文犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。
主刑部分應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。
事 實
一、魏建文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，販賣附表一所示之甲基安非他命予邱偉寶、古祐嘉等人；
又基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，無償轉讓附表二所示之甲基安非他命予劉雲元、陳進和等人。
嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局對魏建文持有之門號0000000000、0000000000行動電話實施通訊監察蒐證後，並於105 年7 月6 日執行毒品查緝專案，魏建文於同年月13日自行至苗栗地方法院檢察署報到，經訊問後當場扣得魏建文所有黑色PRADA 行動電話1 支，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
本判決所引用據以認定事實之各項具有傳聞證據性質之證據資料，均經檢察官、被告魏建文及其辯護人於審理中同意有證據能力（見本院卷第35頁）。
本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本案待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。
而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（見105 年度偵字第3712號卷【下稱偵卷一】第17、18頁，105年度偵字第3418號卷【下稱偵卷二】第12頁反面、第18頁反面，105 年度他字第252 號卷【下稱他卷】第109 頁反面、110 頁正面，本院卷第12頁反面、34頁、35頁正面、62頁），核與證人邱偉寶（見偵卷一第148 頁反面）、古祐嘉（見偵卷一第71至73頁，他卷第15至17頁、31頁反面、32頁正面）、劉雲元（見偵卷一第84頁，他卷第60、61、77、78頁）、陳進和（見偵卷一第90頁，他卷第36頁、51頁反面、52頁正面）於警詢及偵訊中證述之情節相符，復有本院105 年度聲監字第81號、105 年度聲監字第110 號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、被告郵局帳戶開戶資料暨交易明細、通聯調閱查詢單各1 份等在卷可稽（見偵卷一第29、30、78、79、94至96、113 、124 、136 、137 、139 、140 頁，他卷第19、22至24、40、68、91、92、95、100 至102 頁，104 年度他字第1119號卷第23、24、26、27頁），另有黑色PRADA 牌行動電話1 支扣案可資佐證。
足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而義務為該買賣工作之可能。
足認被告有從中賺取差量牟利之意圖及事實，甚為灼然。
㈢綜上所述，被告所為附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號1 至3 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。
次按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，自屬藥事法規範之禁藥。
故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日生效施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。
又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。
是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。
又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至二分之一。
查本案被告轉讓予證人劉雲元、陳進和等人之甲基安非他命數量各約0.1 至0.2 公克等情，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第34頁反面），且證人劉雲元、陳進和於被告為附表二之犯行時，均係成年人（見偵卷一第80、89頁），揆諸前開說明，就被告上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應依法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告如附表一所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如附表二所示行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
其就附表一所示持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
其所為上開2 次販賣第二級毒品及3 次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告前因違反證券交易法案件，經臺灣臺中地方法院以98年度金訴字第5 號判決判處有期徒刑11月確定，於100 年7 月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告就所犯如附表一所示2 次販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。
至被告就所犯如附表二所示3 次轉讓禁藥罪，雖亦於偵查及審判中均自白，因係依藥事法第83條第1項論處，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。
㈣被告及其辯護人雖主張被告業已供出毒品來源為「傅光頭」，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見本院卷第36頁反面）。
惟本案被告所供出上開共犯尚在追查中，尚未查獲，此有臺灣苗栗地方法院檢察署105 年10月6 日苗檢鈴宇105 偵3418字第23839 號函1 紙在卷可參（見本院卷第42頁），又被告所供出之上開毒品來源經警實施通訊監察及搜索後，並未搜獲毒品相關事證，有苗栗縣警察局刑警大隊偵查報告1 份在卷可參（見本院卷第69頁），是尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
查被告如附表一所示行為，其所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕後之最低法定本刑為有期徒刑3年6 月，本院審酌其販賣毒品次數已達2 次，販賣對象達2人，且其所為實已肇生他人施用毒品之惡源，戕害國民之身心健康，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀，而應予憫恕之處，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品、禁藥，仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，藉以牟利，並轉讓禁藥予他人施用，其所為已造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性、濫用性及心理依賴性，除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，足認惡性非輕，併考量被告販賣第二級毒品2次之金額合計7,000 元，販賣對象2 人，轉讓禁藥之次數3次，轉讓對象2 人，暨被告於犯後已坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告於本院審理中自陳為游泳教練、月收入2 萬餘元、智識程度高中畢業等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並依法定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
㈦沒收：1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。
次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條分別規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
105 年5月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。
上開條文均於105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；
其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。
2.扣案之黑色PRADA 行動電話1 支，被告自承為其所有，且供附表一編號2 犯罪所用之物（見本院卷第61頁、62頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號2 所示宣告刑項下宣告沒收。
另被告用以為附表一編號2犯行過程中聯繫毒品交易之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號2 所示宣告刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告販賣第二級毒品所得共計7,000 元（各次金額如附表一所示），雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所為附表一所示各次販賣第二級毒品犯行之主刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅永安
法 官 賴映岑
法 官 郭世顏
附表一：
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│編號│時間 │地點 │毒品種類│購買金額（新│販賣對象│販賣方式 │主文（宣告刑） │
│ │ │ │及數量 │臺幣，下同）│ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼─────────┤
│ 1 │104 年11│苗栗縣苗│甲基安非│1,000元 │邱偉寶 │魏建文於左列時│魏建文販賣第二級毒│
│ │月間某日│栗市國碩│他命0.4 │ │ │間、地點與邱偉│品，累犯，處有期徒│
│ │上午某時│遊藝場外│公克 │ │ │寶見面後，以左│刑參年捌月。未扣案│
│ │許 │ │ │ │ │列之價格，販賣│之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │甲基安非他命予│幣壹仟元均沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │邱偉寶。 │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼─────────┤
│ 2 │105 年4 │苗栗縣苗│甲基安非│6,000 元（分│古祐嘉 │魏建文以其所有│魏建文販賣第二級毒│
│ │月8 日20│栗市國華│他命2 公│別於105 年4 │ │之門號00000000│品，累犯，處有期徒│
│ │時8 分許│路巨蛋體│克 │月8 日、15日│ │20號行動電話，│刑肆年。扣案之黑色│
│ │ │育場前 │ │匯款3,000 元│ │與古祐嘉所持用│PRADA 行動電話壹支│
│ │ │ │ │至魏建文郵局│ │之0000000000號│沒收；未扣案之門號│
│ │ │ │ │帳戶） │ │行動電話聯絡後│0000000000SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │，於左列時間、│張及販賣毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │地點，以左列之│臺幣陸仟元均沒收，│
│ │ │ │ │ │ │價格，販賣甲基│於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │安非他命予古祐│收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │嘉。 │，追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴────┴──────┴────┴───────┴─────────┘
附表二：
┌──┬─────┬─────┬───────┬───┬───────────┐
│編號│時間 │地點 │禁藥種類及數量│受讓者│主文（宣告刑） │
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│ 1 │105 年4 月│苗栗縣苗栗│甲基安非他命 │劉雲元│魏建文犯藥事法第八十三│
│ │10日13時43│市府東路9 │0.1至0.2公克 │ │條第一項之轉讓禁藥罪，│
│ │分許 │號4 樓 │ │ │累犯，處有期徒刑柒月。│
├──┼─────┼─────┼───────┼───┼───────────┤
│ 2 │105 年6 月│同上 │甲基安非他命 │劉雲元│魏建文犯藥事法第八十三│
│ │15日傍晚某│ │0.1至0.2公克 │ │條第一項之轉讓禁藥罪，│
│ │時許 │ │ │ │累犯，處有期徒刑柒月。│
├──┼─────┼─────┼───────┼───┼───────────┤
│ 3 │105 年7 月│苗栗縣苗栗│甲基安非他命 │陳進和│魏建文犯藥事法第八十三│
│ │5 日18時30│市西山某處│0.1至0.2公克 │ │條第一項之轉讓禁藥罪，│
│ │分許 │ │ │ │累犯，處有期徒刑柒月。│
└──┴─────┴─────┴───────┴───┴───────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江秋靜
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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