臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,363,20161115,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第363號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志敏
選任辯護人 彭首席律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3359號、105 年度偵字第3715號、105 年度毒偵字第1146號），本院判決如下：

主 文

陳志敏持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案之甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，純質淨重共計伍拾肆點柒柒貳壹公克，驗餘淨重共計陸拾陸點貳貳伍壹公克）沒收銷燬之；

扣案之夾鏈袋壹包、電子磅秤壹個、吸食器壹組及分裝勺壹支均沒收。

事 實

一、陳志敏基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第一級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年7月8 日下午5 、6 時許，在苗栗縣頭份市上公園前，向真實姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬元之價格購入甲基安非他命共6 包（毛重共計70.5公克，純質淨重共計54.7721 公克，驗餘淨重共計66.2251 公克），擬供自己施用，以此方式非法持有第二級毒品甲基安非他命達純質淨重20公克以上；

於105 年7 月9 日晚上8 、9時許，在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000 號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年7 月10日凌晨0 時45分許，在苗栗縣頭份市○○里○○○0鄰0 ○0 號前道路為警攔檢盤查時，主動交付上開毒品6 包，及夾鏈袋1 包、電子磅秤1 個、吸食器1 組、分裝勺1 支等物，並坦承前開施用第二級毒品情事，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用據以認定事實之各項具有傳聞證據性質之證據資料，均經檢察官、被告陳志敏及其辯護人於審理中同意有證據能力（見本院卷第38頁正面）。

本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本案待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。

而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見105 年度偵字第3359號卷【下稱偵卷一】第25、29至33、69、70、77至79頁，105 年度偵字第3715號卷【下稱偵卷二】第22、25至30頁，105 年度毒偵字第1146號卷【下稱偵卷三】第18、19頁，本院卷第15頁反面、16頁正面、37頁、53頁），並有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲陳志敏涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、搜索同意書、採尿同意書、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌移人尿液採驗作業管制紀錄、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1份，現場蒐證照片8 張在卷可稽（見偵卷一第37至40、42、43至48、55、56頁，偵卷二第34至37、39、40、47至53頁，偵卷三第31、32頁，本院卷第32頁），另有甲基安非他命6包、夾鏈袋1 包、電子磅秤1 個、吸食器1 組、分裝勺1 支扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

㈡公訴意旨雖認被告販入上開扣案甲基安非他命6 包，係為出售牟利之用，認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌云云。

然被告始終否認係基於販賣營利之意圖而購入前開毒品，辯稱為供己施用等語。

按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或販入後始起意營利販賣，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。

再持有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，即推定行為人係基於營利目的販入毒品或另起意販賣而持有毒品之主要論據。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則為綜合判斷認定。

經查：1.被告迭於警詢、偵訊、本院審理時供述其於上開時、地如何向綽號「眼鏡」男子以5 萬元購買上開甲基安非他命6 包，毒品係為供己施用，並有施用甲基安非他命1 次，且原僅欲購買1 、2 萬元之甲基安非他命，因對方急需現金並向其推銷，才會以5 萬元購買上開毒品等情（見偵卷一第25、29至33、69、70、77至79頁，偵卷二第22、25至30頁，偵卷三第18、19頁，本院卷第15頁反面、16頁正面、37頁、53頁），前後相符，並無明顯瑕疵可指。

2.按甲基安非他命之最低致死劑量為1 公克，久用成癮而對藥物產生耐藥性者，可增至10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年2月2 日管檢字第0940001033號函可參（見本院卷第42頁）。

查被告於本院審理中稱：每日要施用3 次，1 公克可以施用1 個早上等語（見本院卷第53頁反面），與其遭警查緝後經採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情相合。

並依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告於98年至102年間，屢因施用第二級毒品等案件經判處罪刑確定，確有長期持續施用毒品之情形。

被告既有長期施用甲基安非他命之情形，則依上開函示內容推論，其因施用成癮而產生耐藥性者，所辯每次所需甲基安非他命之施用數量係1 公克，亦非全然不足採。

3.被告自始即稱係以5 萬元之價格購入上開毒品，並稱其原僅欲購買1 、2 萬元之毒品，惟因對方急需現金並向其推銷，才會以5 萬元購買上開毒品。

本件既無證據資以證明被告係意圖販賣而購入前開毒品或於持有毒品後另萌販毒之意圖，兼衡其施用毒品數量、頻率及緣由，所辯購毒僅係供己施用，非不無可能，自不得僅以扣得之甲基安非他命數量較多，遽認其即有販賣甲基安非他命未遂之犯行或持有後已萌販毒之意圖。

基於罪疑有利於被告原則，僅能認定被告係犯持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年11月21日停止戒治處分出所；

復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年10月2 日停止戒治處分出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

故本案被告施用毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5 年，惟其初犯與二犯施用毒品案件未滿5 年，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案施用第二級毒品犯行自應逕予追訴處罰。

㈡按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。

次按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非第199 號判決意旨參照）。

㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用。

是核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

且被告係為供己施用而購入扣案毒品，依前開說明，被告施用第二級毒品之低度行為，應為上開持有之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然卷內無積極證據證明被告有為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業如前述，是被告應僅係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第二級甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，本院依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪，被告及其辯護人亦就此節有所主張及辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈣刑之加重與減輕：1.被告前①因施用毒品案件，經本院分別以99年度易字第478號、99年度易字第887 號、99年度易字第1021號判決判處有期徒刑7 月、7 月、9 月，並經本院以100 年度聲字第391號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定；

②因持有第二級毒品等案件，分別經本院99年度訴字第852 號、100 年度易字第350 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，並經本院以100 年度聲字第910 號裁定應執行有期徒刑11月確定。

上開①②案件經接續執行後，於101 年9 月5 日假釋出監並付保護管束，於102 年3 月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.被告主動將身上持有之第二級毒品交給員警，並向警供承施用第二級毒品之事實，且接受裁判等情，有卷附之違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表1 份可佐（見偵卷一第22頁，偵卷二第19頁），足認被告於員警尚乏確切之根據時，即自白上開犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈤爰審酌被告不思尋求正當之身心發展，前因施用毒品之行為而受觀察、勒戒、強制戒治之處遇，並經法院判刑確定，猶未能杜絕毒品之誘惑，且前已有持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯罪科刑紀錄（本院99年度訴字第852 號判決），竟再次施用第二級毒品且持有第二級毒品純質淨重高達54.7721 公克，足見其自制力薄弱，漠視法令禁制與刑罰處遇，又施用毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，惟念及其施用毒品之動機及目的僅在求一己快感，且於犯後尚能坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其於本院審理中自陳職業為鐵工及防水工作、月收入4 萬餘元、智識程度為高職畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收：1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

2.查本案扣案之白色顆粒6 包（純質淨重共計54.7721 公克，驗餘淨重共計66.2251 公克），經送憲兵指揮部刑事鑑識中心，以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有憲兵指揮部刑事鑑識中心105 年8 月4 日鑑定書1 份存卷可佐（見本院卷第32頁），是扣案之白色顆粒6 包，確為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品甲基安非他命無訛，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

另包裝扣案甲基安非他命所用之包裝袋6 只，因內含極微量之甲基安非他命殘留而無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

又扣案之吸食器1 組、分裝勺1 支，均係被告所有供施用第二級毒品所用之物，而扣案之電子磅秤1 個、夾鏈袋1 包係綽號眼鏡男子贈送予被告，業據被告於本院審理中自陳在卷（見本院卷第37頁反面），且電子磅秤、夾鏈袋係供被告方便持有及施用分裝所用之物（見本院卷第37頁正面），應均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

至扣案之0000000000、0000000000號行動電話2 支，並無證據證明係被告所有供上開犯行所用之物，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅永安
法 官 賴映岑
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江秋靜
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。