臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,382,20170711,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第382號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 邱致偉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第984 號、105 年度毒偵字第985 號），本院判決如下：

主 文

邱致偉施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。

應執行有期徒刑壹年拾壹月。

犯罪事實

一、邱致偉基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠民國105 年5 月12日19時許，在苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○0 ○0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月13日16時5 分許，經員警持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，對邱致偉強制採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈡於105 年6 月1 日20時許，在苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○0 ○0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於105 年6 月2 日17時30分許，員警經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案據以認定被告邱致偉犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，該傳聞證據均具備證據能力。

二、再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上揭時、地，同時施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第37、87頁），且其於105 年5 月13日16時5 分許、105 年6 月2 日17時30分許為警所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、正修科技大學超微量研究科技中心105 年6 月1 日尿液檢驗報告、詮昕科技股份有限公司105 年6 月30日濫用藥物尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表（編號：105C125 號）、採尿同意書各1 份在卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度毒偵字第985 號卷《下稱偵985 卷》第22、26頁、臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度毒偵字第984 號卷《下稱偵984 卷》第18、19、21頁），足徵被告之自白與事實相符，堪可採信。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

（最高法院100 年第1 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1141號為緩起訴處分，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療，緩起訴處分期間自101 年1 月20日至103 年1 月19日，嗣經同署檢察官以101 年度撤緩字第369 號撤銷緩起訴，經本院以102 年度苗簡字第153 號判決判處有期徒刑2 月確定；

復於上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分後5 年內之102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度苗簡字第1352號判決判處有期徒刑4 月確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

故被告於上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分後5 年內，另為施用毒品犯行，揆諸上開說明，本案施用毒品案件，由檢察官提起公訴，自屬適法。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品。

是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為之施用行為，同時觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

其所犯上開施用第一級毒品2 罪間，所施用之方式及時間均有所不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至起訴書雖認被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係基於各別犯意而為，行為互殊，應依數罪併合處罰。

惟核卷內並無證據證明其係分別施用，佐以被告堅稱其均係同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等語（見本院卷第38、86頁反面），亦與卷證資料尚無不符，又參酌「非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用。

海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一」，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）管檢字第0960005063號函釋明確（見本院卷第79頁），應認本案被告同時施用海洛因及甲基安非他命2 次，是檢察官此部分所認，尚屬無據，附此敘明。

㈡又被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度苗簡字第1352號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年10月15日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈢按所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院97年度臺上字第3195號判決意旨參照）。

經查：就犯罪事實欄一、㈡部分，被告於105 年6 月2 日18時11分許在苗栗縣警察局頭份分局製作警詢筆錄時，固主動供承有於105 年6 月1 日20時許，在其住處內施用海洛因及安非他命等語（見偵984 卷第15頁），惟此部分犯罪事實之查獲經過，係員警於105 年6 月2 日16時20分許，查緝通緝犯孫松宏時，被告亦在場，並當場扣得安非他命吸食器1 組，業據被告供承在卷（見偵984 卷第13頁），顯見被告於自承施用毒品前，員警已先在其被查獲處查獲安非他命吸食器，而於被告顯露犯罪痕跡，對其施用毒品犯行已有確切之根據而得有合理之可疑，被告始自承犯罪，自不符自首之要件（最高法院83年度台非字第59號判決參照），附此敘明。

㈣爰審酌被告前因施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，猶未能杜絕毒品之誘惑並戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱且意志不堅，惟念其施用毒品僅戕害自己身心健康，並未危及他人，並考量其犯後於本院審理時坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中之智識程度、之前從事水電工、月收入約新臺幣3 萬多、家中有兩名子女需其扶養之生活狀況（見本院卷第88頁），暨其素行、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌各罪之犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定應執行刑如主文所示，以期相當。

四、沒收部分：被告施用第一、二級毒品使用之玻璃頭，為被告所有、供被告上開犯罪所用之物，惟未扣案，被告亦供承：已經丟掉了等語（見本院卷第88頁），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪政和到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 許文棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥宏
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。