臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,440,20161130,2

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第440號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭薰蘭
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1240號），又被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主 文

鄭薰蘭施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

又施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之玻璃頭吸食器貳個均沒收。

應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之玻璃頭吸食器貳個均沒收。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據：除證據部分，補充：被告鄭薰蘭於本院準備程序中之自白，餘均引用起訴書之記載（如附件）。

二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：就施用第一級毒品罪，被告願受科刑範圍為有期徒刑1 年2 月；

就施用第二級毒品罪，被告願受科刑範圍為有期徒刑10月；

定應執行有期徒刑1 年6 月。

經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

三、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第51條第5款。

四、附記事項：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。

倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。

至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。

惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。

上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。

亦即，在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑縱依刑法第79條之1 規定合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103 年1 月7 日第1 次刑事庭會議決議、103年度台非字第216 號判決要旨參照）。

次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

另按「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯」（最高法院87年度台非字第87號、90年度台非字第298 號判決意旨足參）。

查被告前因違反毒品危害防制條例案件（均尚未執行完畢），經本院以98年度聲字第535 號裁定應執行有期徒刑4 年8 月（下稱甲案，刑期起算日為98年3 月13日，執行期滿日為102 年11月12日）；

復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第513 號判處應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱乙案，刑期起算日為102年11月13日，執行期滿日為104 年2 月12日），甲案、乙案接續執行，於102 年6 月11日假釋付保護管束，103 年12月14日縮刑期滿觀護結束乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第9 頁至第11頁），惟被告於102 年6 月11日假釋付保護管束時，上揭甲案尚未執行完畢，自無一部分之罪已執行完畢之問題。

又被告另於假釋期間故意更犯另案販賣第一級毒品罪，經本院以105 年度訴字第117 號判決在案（尚未確定），依上開說明，被告前揭業已期滿之假釋即有遭撤銷之可能，是為維被告之利益，被告於本案所犯之罪，不論以累犯，起訴書請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有誤會，附此敘明。

㈡扣案之玻璃頭吸食器2 個，均為被告所有，供其施用第二級毒品所用，業據被告陳明在卷（見本院卷第18頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

至被告施用第一級毒品海洛因所使用之香菸，為其所有，供犯上開犯罪所用之物，惟未扣案，且被告供稱：施用完海洛因後，就把香菸丟掉了等語（見本院卷第18頁反面），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

五、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。

如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀併附理由，上訴於第二審法院。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二庭 法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
書記官 林義盛
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。