臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,545,20151217,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林志宏
選任辯護人 李建德律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5710號），本院判決如下：

主 文

林志宏共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之甲基安非他命拾陸包（均含外包裝袋，驗餘淨重共壹貳參點玖肆公克）沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤貳台沒收。

犯罪事實

一、林志宏與張珮姿（業經本院以105 年度訴字第499 號判決判處有期徒刑二年確定）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國104 年12月18日18、19時許，在臺北市康定路華麗大飯店處，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向年籍不詳之林志永購買甲基安非他命16包（毛重129.33公克、純質淨重約119.14公克），以伺機販售予他人施用，未及賣出之際，張珮姿及林志宏因故駕車至臺中市辦理個人事務，再欲駕車返回臺北市，惟因疲倦而車停於苗栗縣○○鄉○○路000 ○0 號旁，迨同年月19日凌晨0 時37分許，經巡邏員警發現渠等所駕車輛有冒煙情事而趨前察看，發現林志宏及張珮姿均因案遭通緝而緝獲，並於該車駕駛座旁包包及張珮姿身上搜獲前述甲基安非他命及電子磅秤2 台，始未販售得逞。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（本院卷第33頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力。

二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。

本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告林志宏於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（105 年度偵字第5 號卷【下稱偵卷】第122 頁反面，本院卷第33頁反面、50頁反面），核與證人即另案被告張珮姿於偵查中之證述相符（偵卷第122 頁反面），並有臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第5號起訴書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣押物品清單及本院105 年度訴字第499 號刑事判決等在卷為憑（偵卷第38至40頁、第42至59頁、第136 至137 頁，本院卷第75至77頁），此外，尚有電子磅秤2 台扣案可稽，且扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命16包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重129.33公克【包裝塑膠袋總重約5.22公克】，驗前總淨重約124.11公克；

驗前總純質淨重為119.14公克；

取驗0.17公克，驗餘淨重為123.94公克），有該局105 年5 月12日刑鑑字第1050039334號鑑定書附卷可稽（偵卷第115 頁），足認被告之自白與事實相符，可堪採信。

（二）衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

況被告前因涉犯販賣第一級、第二級毒品案件，業經臺灣臺中地方法院以105 年度訴字第679 號判決判處應執行有期徒刑9 年2 月確定，有起訴書、上開刑事判決（本院卷第71至73頁、第78至83頁）在卷可考，足認被告本件主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。

（二）次按，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得持有及販賣；

又甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥而販賣予他人，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2 種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1項所規定之販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

」經比較後，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，較修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就上揭販賣第二級毒品未遂犯行，與張珮姿間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（四）按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。

至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105 年度第20次刑事庭會議決議意旨參照）。

從而，毒品危害防制條例第5條第2項之法定最輕本刑雖為有期徒刑5 年，但本件係依法規競合關係而論以同法第4條第2項販賣第二級毒品罪，依上開決議意旨，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束，合先敘明。

1、被告於販入第二級毒品尚未賣出，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

而所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪權限之公務員坦白陳述而言（最高法院98年度台上字第656 號判決意旨參照）。

被告犯罪後，於本案偵查及本院準備程序、審理時已自白犯行，有各偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），是被告所犯上開之罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。

（五）爰審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國家及國民健康甚鉅，竟仍購入甲基安非他命販賣他人牟利，幸為警及時查獲而販賣未果，然已潛藏危害社會治安；

兼衡被告被查獲毒品之數量、犯後於偵查中坦承、態度尚稱良好；

暨其自述為國中畢業之教育程度，從事環境消毒工作，月入約3 萬元，家中尚需撫養母親、高齡90歲奶奶及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（六）沒收部分 1、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

同條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

」而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定。

2、查扣案之甲基安非他命16包（驗餘淨重共為123.94公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告本案所欲販賣之第二級毒品，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬。

至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

3、扣案之電子磅秤2 台，為共犯張珮姿所有之物，供其為犯罪所用乙節，業據被告供明在卷（本院卷第49頁及反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第70條，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 魏正杰
法 官 陳茂榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 廖仲一
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。