臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,105,訴,587,20170510,3

臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第587號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張珍偉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1493號），本院判決如下：

主 文

張珍偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之殘渣袋貳個均沒收銷燬之。

事 實

一、張珍偉前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒1 月，於民國90年4 月24日入監執行，後因無繼續施用傾向於90年5 月14日出所，刑事部分則經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第13號為不起訴處分，然上開觀察勒戒未收實效，其復於觀察勒戒執行完畢五年內之90年間，再因施用毒品、竊盜等案件，經本院於90年12月31日以90年度易字第622 號判決，判處有期徒刑7 月、7 月在案，並合定應執行有期徒刑1 年，並於92年5 月3 日因縮短刑期執行完畢。

又其再因施用毒品案件，經本院於100 年11月4 日以100 年度訴字第651 號判決，判處有期徒刑1 年確定在案；

又因施用毒品案件，經本院於101 年3 月14日以101 年度訴字第72號判決，判處有期徒刑1 年確定在案；

前開二案嗣經聲請合定應執行之刑，經本院於101 年5 月28日以101 年度聲字第535號裁定，定其應執行有期徒刑1 年11月確定在案，後於100年12月21日入監執行，並於103 年1 月17日縮短刑期假釋出監，後於103 年6 月15日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年10月28日上午9 時43分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年10月28日上午7 時20分許，在上址住處為警查獲，並扣得甲基安非他命殘渣袋2 個，並經其同意採尿送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101 年度臺上字第3287號判決意旨參見）。

查本件卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見105 年度毒偵字第1493號卷第50頁），係警察機關依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，依上開最高法院之判決意旨，應具有證據能力。

二、公訴人提出之搜索照片7 張、初驗照片6 張（見105 年度毒偵字第1493號卷第28至31頁、第33至34頁），係警員於執行搜索、進行初步毒品測試時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。

因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人經本院於審理時依法定程序予以調查，未爭執其證據能力，故亦均得作為證據。

三、按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張珍偉固不否認其經警採集之尿液送驗後，檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命的代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，並於本院準備程序、審理中辯稱：「我沒有施用第二級毒品甲基安非他命、甲基安非他命殘渣袋是很早以前的，不知道為何毒品反應裡面有二級毒品，袋子是好久以前的案子剩下的」云云（見本院卷第23至24頁、第39頁），惟查：㈠被告對送驗之尿液為其所有並不爭執（見本院卷第38頁至同頁背面、105 年度毒偵字第1493號卷第16頁背面至第17頁），且該尿液檢體經警送驗之結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有苗栗縣警察局頭份分局105 年11月24日份警偵字第1050027432號函暨所附苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司105 年11月16日原樣編號105C226 濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見105 年度毒偵字第1493號卷第47頁、第50至51頁）。

故被告於105 年10月28日上午9 時43分許為警採尿之尿液，確實含有第二級毒品甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，自堪信實。

㈡復依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500ng/mL）係介於2 至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月1 日管檢字第0970006063號函1 份在卷可參（見本院卷）。

故被告於105 年10月28日上午9 時43分許為警採集之尿液，經檢驗結果認確實含有第二級毒品甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，足徵被告曾於上開採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，洵堪認定，被告上開空言否認施用第二級毒品犯行，委不足採。

況查被告尿液檢驗報告，所含安非他命、甲基安非他命代謝物檢出之濃度，分別高達00000ng/ml、81469ng/ml，遠高於檢驗標準之500ng/ml閥值濃度甚遠，亦殊難可能為誤食所致，益徵被告上開所辯稱為施用第二級毒品云云，難以採信。

㈢綜上，被告確有於105 年10月28日上午9 時43分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，洵堪認定；

至被告上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。

是本案事證明確，被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照。

查被告有如事實欄一之施用毒品事實經觀察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告既已於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；

其於施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第二級毒品次數僅1 次，又審酌其犯罪後迄今否認犯行之態度，及考量其家庭狀況、智識程度為大湖農工畢業、目前無業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之殘渣袋2 個，經被告自承為施用第二級毒品所餘之物（見本院卷第43頁），且該殘渣袋2 個經苗栗縣警察局頭份分局員警以聯華毒品原物測試組試劑初步檢驗結果，確僅呈甲基安非他命反應，此有苗栗縣警察局頭份分局查獲毒品案件初步鑑驗報告單1份、檢驗照片6 張（見105 年度毒偵字第1493號卷第32至34頁）在卷可核，而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，依據毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪政和到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第一庭 法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟穎
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。