臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,106,易,213,20170710,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度易字第213號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 吳佳賢
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第382 號），本院受理後（原簡易庭案號：106 年度苗簡字第126 號）認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，適用通常程序審理，判決如下：

主 文

吳佳賢無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳佳賢基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國106 年1 月5 日起，以其苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○000 號住處，為公眾得出入之賭博場所，自任組頭經營簽注站，而聚集不特定之賭客至上開處所下注簽單，簽選號碼賭博，約定賭客每簽注1 支，賭金為新臺幣（下同）80元，並核對每星期二、四、六開獎之「香港六合彩」及每星期二、五開獎之「臺灣大樂透」號碼，若賭客簽注號碼與當期之「香港六合彩」或「臺灣大樂透」號碼有2個號碼相同者為「2 星」，分別可得賭金5,700 元；

有3 個號碼相同者為「3 星」，分別可得57,000元；

如未簽中，則由被告贏得賭資，而為賭博行為，其營收約為2,640 元。

嗣為警於106 年1 月12日（星期四）傍晚5 時5 分許，在上址搜索後，查獲鶴仙子六合手冊1 本。

因認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博及第266條第1項之公然賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。

次按積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告吳佳賢涉犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及公然賭博罪嫌，係以被告於警詢及偵查中所為供述、被告手機內通訊軟體LINE接收訊息畫面之翻攝相片、扣案之鶴仙子六合手冊1 本，為其論據。

訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我沒有經營簽賭，也沒有與他人賭博，警方查到的六合手冊是我爸爸的，手機裡面「怪手祥」傳給我的訊息，是他要和我合資去買臺灣大樂透、今彩539 的號碼，我一再向警察解釋，警察卻要求我承認有從事六合彩組頭從中獲利，可在筆錄上代為求情，筆錄都是照範例一直打，我到檢察官前面想要講，但是檢察官說他只問我警察問我的內容等語。

四、經查：㈠本院於106 年6 月19日審理時勘驗被告吳佳賢之警詢錄音、偵訊錄影，發現警詢、偵訊筆錄內所載之被告陳述，各有部分與錄音或錄影之內容不符，是被告於警詢、偵訊時所為陳述之內容，應以本院勘驗結果及據以製作之逐字譯文（本院卷第28至33頁）為準，合先敘明。

㈡刑法第268條所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。

本件警方在被告住處執行搜索時，檢視其所使用手機內通訊軟體LINE與名稱為「怪手祥」之人對話紀錄，固發現「怪手祥」曾先後於106 年1 月5 日19時8 分許、19時16分許及106 年1 月7 日19時51分許，傳送內容分別為「00-00-00-00 000*16 合」、「（00-00-00-00 ）－2 ，3 ，4 ×1 六合」、「12，24，39，43－2 ，3 ，4 ×1 」之文字訊息3 則給被告，有翻攝相片3 張在卷可稽（偵查卷第16頁反面至第17頁），惟上開訊息均係「怪手祥」即被告之同事王昱翔一人所傳送，業據證人王昱翔於本院審理時結證明確（本院卷第39頁反面），而證人即查獲員警林鈺智於審判中具結證稱：沒有再看到裡面有其他人傳送這些疑似簽牌號碼的訊息給被告等語（本院卷第38頁反面），觀諸被告於警詢時供稱「（警方執行搜索票有在現在什麼地方查扣什麼東西嗎？）當時有，有看到手機上面有LINE，就是一起工作的同事拜託我幫他簽的號碼，就給警方查到手機上面有這個號碼。

（你的手機裡面有別人跟你簽牌的訊息？）嗯，有跟我簽的是朋友拜託我幫他簽的啦。

…（「怪手祥」是男的是不是？）對。

（就是你講的同事是不是？）嘿。

（警方現提示你0000000000號手機LINE通訊軟體聊天相片，除了這個暱稱「怪手祥」這個人跟你簽注六合彩之外，還有誰向你簽注？）沒有。

（就他一個？）對。

（就朋友好玩對賭是不是？）對。

（你說的工地朋友就只有一個人在對賭啦是不是？）對。

…（那你為什麼要經營這個地下香港六合彩？）只是跟同事兩個人對賭好玩的。

（就你那個同事是不是？）嘿，對。」

等語（本院卷第29、31頁），於偵訊時供稱「（賭法是怎麼樣？）那個就是跟同事兩個人上班的時候。

…（六合彩的勒？539 的勒？）那個我不曉得，我就今年才開始，那個朋友兩個人工作的時候…。」

等語（本院卷第32頁反面），被告亦未自白有與「怪手祥」以外之任何人賭博財物之行為，此外，檢察官復未舉出其他證據證明除「怪手祥」外，不特定多數人均可隨時、任意透過LINE傳送訊息向被告簽賭之事實，自難遽認被告所為已達「聚眾」之程度。

公訴意旨認被告涉犯圖利聚眾賭博罪嫌，要非可採。

㈢刑法第268條所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。

而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性（最高法院93年度台非214 號判決意旨參照）。

依照上開說明，手機通訊軟體LINE亦可為賭博場所之一種，惟行為人以LINE接受他人簽賭是否構成圖利供給賭場罪，仍應視其有無基於營利意圖，將此通訊方式提供給欲簽賭之不特定人而定。

本件被告手機通訊軟體LINE內雖存有「怪手祥」所傳送、疑似向被告簽賭之文字訊息3 則，有如前述，然「怪手祥」與被告既為同事關係，其知悉被告之手機號碼及LINE帳號，本屬正常之事，由「怪手祥」另於106 年4 月20日傳送標題為「韓國騷貨！」之數則疑似影片連結給被告（本院卷第14至15頁、第47頁反面至第48頁），亦可見「怪手祥」會透過LINE與被告從事一般朋友間之交流、互動，被告應非為供「怪手祥」簽賭始將自己手機號碼、LINE帳號告知「怪手祥」，此外，本件又無事證顯示除「怪手祥」外，有其他與被告不具親誼關係之賭客可任意透過LINE傳送訊息向被告簽賭，自不能推論被告有基於營利意圖，將手機號碼及LINE帳號提供給欲簽賭之不特定人，而「供給賭博場所」之犯行。

公訴意旨認被告涉犯圖利供給賭場罪嫌，容屬誤會。

㈣刑法第266條第1項前段規定賭博財物需在公共場所或公眾得出入之場所為之，始構成犯罪，應係考量賭博犯罪在該等場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣。

其可非難性偏重於擾亂秩序、妨害安寧，既然如此，該罪之賭博方式應限於公開、公示、無從限制他人見聞者，始符合法律本旨。

倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑行為外觀無從知悉其等對賭情事，因尚不具備前述敗壞社會良善風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

而手機通訊軟體LINE之通訊方式有多數人可共同參與聊天、傳遞訊息之「群組」，及個人對個人之「個人聊天室」。

其中「個人聊天室」是該通訊軟體使用者個人與個人間選擇「聊天」功能後所開啟之虛擬空間，該虛擬空間僅有該個人與個人可用以對話或傳遞訊息，至於其他使用者無從知悉其內之狀態或內容，對於其他人而言，形同是一個封閉、隱密之空間。

本件被告縱有以手機通訊軟體LINE接受「怪手祥」簽賭，上開文字訊息係「怪手祥」在個人聊天室傳送給被告，此為證人林鈺智、王昱翔於本院審理時一致證述之事實（本院卷第38頁反面、第46頁反面），則該等簽賭內容或活動顯非其他人可得知悉，不具公開性，自無從造成刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害，是就被告上開非處於不特定多數人得共見共聞狀態之賭博行為，亦不得逕以公然賭博罪相繩。

㈤扣案之鶴仙六合手冊1 本，充其量僅能佐證被告有預測香港六合彩開獎號碼之行為，可能欲用以簽賭香港六合彩或與他人對賭，究不足以證明被告已有邀聚不特定多數人賭博財物、將手機號碼及LINE帳號提供給欲簽賭之不特定人、或在不特定多數人得共見共聞之狀態下賭博財物之犯行，況被告於警詢、偵訊時均未曾陳述該手冊之權屬或用途（本院卷第28至33頁），於本院審理時則供稱該手冊係其父親所有，供算牌、娛樂之用（本院卷第9 頁反面、第54頁），該手冊自難據為對被告不利之認定。

至被告於審判中辯稱「怪手祥」傳送上開訊息，係為與其合資購買臺灣大樂透、今彩539 乙節，衡諸被告於警詢時坦承「怪手祥」向其簽注香港六合彩牌支（本院卷第29至31頁），「怪手祥」傳送上開訊息之日期與香港六合彩開獎日期吻合、與臺灣大樂透開獎日期不一致（本院卷第66頁），且前2 則訊息註記「6 合」或「六合」，後2 則訊息投注號碼各包括不在今彩539 可選號碼範圍內之「42」、「43」等情，堪認被告所辯避重就輕，應非實情，惟按被告並無自證無罪之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決意旨參照），本件既無充分之證據足以證明被告所為該當圖利聚眾賭博罪、圖利供給賭場罪或公然賭博罪之構成要件，縱被告上開辯詞確非可採，仍不能執此認定被告即有公訴意旨所指之犯行。

㈥綜上各節所述，本件檢察官提出之各項積極證據及所舉出之證明方法，未能達到令通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯罪事實之程度，無法說服本院形成被告有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據可資證明被告有何圖利聚眾賭博、圖利供給賭場或公然賭博之犯行。

揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告之犯罪不能證明，應諭知無罪之判決。

五、無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104 年度台上字第660 號判決意旨參照）。

本件經本院審理之結果，既認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，揆諸前揭說明，無須於理由內就各項證據有無證據能力為論述，附此指明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
刑事第四庭 法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王珮君
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日