臺灣苗栗地方法院刑事-MLDM,107,原訴,29,20191114,1

臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度原訴字第29號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 林緯隆



選任辯護人 李世才律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1706號），本院判決如下：

主 文

林緯隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、林緯隆前因施用毒品案件，經本院於民國105 年5 月30日以105 年度苗簡字第497 號判決判處有期徒刑3 月確定在案；

又因施用毒品案件，經本院於105 年8 月9 日以105 年度苗簡字第698 號判決判處有期徒刑5 月確定在案，前開二案經聲請合定應執行之刑，經本院於105 年11月15日以105 年度聲字第1269號裁定定其應執行有期徒刑7 月確定在案，於105 年10月25日入監執行後，並於106 年2 月13日因徒刑改以易科罰金執行完畢。

二、詎其猶不知悛改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年9 月4 日中午12時許，在其苗栗縣○○市○○里0 鄰○○路0 號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（已丟棄，未據扣案）內，再以打火機點火燃燒後，吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年9月4 日晚上7 時5 分許為警採尿送驗時起往前回溯72小時內之某時點，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1 次；

嗣於107 年9 月4 日晚上6 時30分許，林緯隆因逕將所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車停放在臺中市○區○○○路000 號前方道路處，且駐足在一旁，行跡顯有可疑，適有巡邏警員見狀，便趨前查察，又查得其乃毒品案件列管人口，遂經徵得其同意後採集尿液送請檢驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

三、案經臺中市政府警察局第三分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查本件卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第67頁），係警察機關依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，依上開最高法院之判決意旨，應具有證據能力；

又中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告（見本院卷第103 頁），係本院職權囑託鑑定所得，依上開說明，亦有證據能力。

二、被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官、被告及其辯護人均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、施用第二級毒品部分：訊據被告對於上開施用第二級毒品之事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第51頁、第95頁、第235至238 頁、第255 至264 頁、107 年毒偵字第1706號卷第39至47頁），且有詮昕科技股份有限公司107 年9 月18日濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單、中山醫學大學附設醫院108 年2 月11日中山醫大附醫檢字第1080001099號函暨所附108 年1 月25日原始編號C107316 尿液檢驗複驗報告、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、員警107 年9 月4 日職務報告、107年9 月4 日勘察採（驗）證同意書、車牌號碼為AYH-7393號自用小客車車輛詳細資料報表各1 份在卷可稽（見本院卷第67頁、第79至81頁、第101 至103 頁、107 年毒偵字第1706號卷第33至37頁、第65頁、第95頁）；

足認被告上開自白與事實相符，應堪信實。

被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。

二、施用第一級毒品部分：訊據被告固不否認其經警採集之尿液送驗後，檢驗結果呈一級毒品海洛因的代謝物嗎啡、可待因陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並於本院準備程序、審理中辯稱：伊沒有吸食第一級毒品，伊不知道為何尿液出現一級毒品反應，伊否認施用第一級毒品，且伊第一瓶尿液跟第二瓶尿液指數有誤差，且伊10月3 日也有採驗尿液送檢，如果伊有施用海洛因，應該一連串都會有海洛因成分云云（見本院卷第51頁、第95頁、第235 至238 頁）；

另被告之辯護人亦為其辯護稱：被告堅稱只有吸食甲基安非他命，犯罪要有故意才能成立，被告堅持其不知道其施用之毒品內是否有海洛因，法庭也無法證明有或沒有，罪疑唯輕，請為被告有利判決等語（見本院卷第263 至269 頁）；

惟查：㈠被告對送驗之尿液（檢體編號C107316 ）為其所排放並親自封緘、捺印，且採集尿液之空瓶係乾淨的等節並不爭執（見107 年度毒偵字第1706號卷第43頁、本院卷第260 頁），而該尿液檢體，經警送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢結果呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗後，結果呈嗎啡（檢出濃度10450ng /mL ）、可待因（檢出濃度4893ng /mL）陽性反應及安非他命（檢出濃度3518ng/mL ）、甲基安非他命（檢出濃度27891ng/mL）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司107 年9 月18日原樣編號C107316 濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採（驗）證同意書各1 份在卷可佐（見107 年毒偵字第1706號卷第33至35頁、第65頁），且依上揭濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液中安非他命及甲基安非他命之檢驗結果值分別為「3518ng/mL 」、「27891ng/m L 」；

嗎啡之檢驗結果值則為「10450ng /mL 」、可待因之檢驗結果值則為「4893n g /mL 」，而其中嗎啡、可待因之檢驗結果值均高於確認為陽性之「300ng/mL」；

再參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，則依前開說明，被告之尿液經詮昕科技股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀進行確認後，既然呈「嗎啡陽性」反應，要無「偽陽性」之虞。

㈡再者，該尿液檢體另經本院依職權送複驗，其結果略以：「檢驗方法為氣相層析質譜分析法（GC/MS ），安非他命，陽性，3400ng/mL ；

甲基安非他命，陽性，24300ng/mL；

可待因，陽性；

256ng/mL；

嗎啡，陽性，603ng/mL」，而其中嗎啡、可待因之檢驗結果值均高於確認為陽性之「40ng/mL 」複驗閥值濃度，有中山醫學大學附設醫院108年2月11日中山醫大附醫檢字第1080001099號函暨所附108年1月25日原始編號C107316 尿液檢驗複驗報告1 份在卷為憑（見本院卷第101 至103 頁）；

是被告前揭經警採集之尿液經複驗後仍呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因陽性反應，被告上開所辯，應屬臨訟卸責飾詞，不足採信。

㈢又依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閥值300ng/mL）時間介於1-3 天等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年7 月1 日管檢字第0970006063號函文1 份附卷可證（見本院卷第43至45頁）；

是本案被告係於107 年9 月4 日晚上7 時5 分許為警採尿送驗；

故其係於此時起回溯3 日（即72小時內）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定；

至公訴人認應係在被告於107 年9 月4 日晚上7 時5 分許為警採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行等語，尚顯誤會，爰由本院依法更正之，併此敘明。

至被告雖辯稱伊10月3 日也有採驗尿液送檢，沒有一連串海洛因反應云云，惟據上開函文，施用第一級毒品海洛因尿液檢出嗎啡之時間為1 至3 天，則被告縱雖於107 年10月3 日另經警查獲施用第二級毒品，且該次尿液檢出之結果沒有施用第一級毒品徵象，然該時已與本案查獲時間差距近一個月，107 年10月3 日送檢之尿液僅能反應該次採尿時間回溯3 日內被告無施用第一級毒品之事實，而無從以距本案採尿時間相距一個月之尿液檢體檢驗結果為被告有利之認定，被告此部分所辯，為卸責之詞，不足憑採。

㈣綜上，被告確有於107 年9 月4 日晚上7 時5 分許為警採尿時起回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次，洵堪認定；

至被告上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。

是本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有各該毒品之低度行為，為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、又查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯；

另基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有司法院釋字第775 號解釋文可參。

本院審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為施用毒品案件，犯罪類型相同、犯罪手法相似，其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認其與現行刑法所認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情應認被告就本案施用第一級毒品罪構成累犯，且依法須加重本刑，附此敘明。

五、爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒及判處有期徒刑後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品次數各僅1 次，又審酌其犯罪後就施用第二級毒品部分坦承犯行，就施用第一級毒品部分迄今否認犯行之態度，及考量其家庭狀況、智識程度為高中肄業、目前從事清潔工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合定如主文所示之應執行刑，以資儆懲。

六、至被告供本件施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器、打火機，均未據扣案，且經被告自陳已丟棄（見本院卷第260 頁），且無證據證明現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 高御庭
法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。